Ecofys-beschikking (Hoge Raad van 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933)

Op 14 juni 2019 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over een voor de arbeidsrechtpraktijk van belang zijnde kwestie.

Het ging om het volgende. Een werkneemster van Ecofys had sinds 2010 de functie van managing consultant en diende onder meer zelfstandig conflicten binnen een projectteam op te lossen, zeer goede verkoopkwaliteiten te tonen en omzet en winst te realiseren. De werkneemster is sinds eind 2014 bij meerdere gelegenheden expliciet en uitvoerig aangesproken op haar functioneren en gedrag. In 2016 is de werkneemster gevraagd aan de hand van feedback van haar toenmalig leidinggevende een persoonlijk ontwikkelplan op te stellen. HRM heeft de werkneemster ondersteund door het verbeterplan mee te lezen en voorstellen voor aanpassing van het plan te doen. De leidinggevende heeft vervolgens aangegeven welke competenties van de werkneemster verbeterd moeten worden. Het was de werkneemster vanaf 2016 dus voldoende duidelijk dat zij volgens haar leidinggevende tekortschoot in bepaalde competenties. De werkneemster is er volgens Ecofys niet in geslaagd deze competenties te verbeteren. Ecofys heeft de werkneemster begin 2017 dan ook medegedeeld dat zij streefde naar beëindiging van het dienstverband. Op verzoek van de werkneemster heeft de CEO van Ecofys een aantal gesprekken met de werkneemster gevoerd en is haar opnieuw gevraagd een verbeterplan op te stellen. Dit nieuwe verbeterplan is door de werkgever als onvoldoende beoordeeld, omdat de werkneemster geen concrete acties had genoemd hoe zij haar target zou halen, wat zij zou veranderen in haar gedrag en hoe zij van plan was om te gaan met feedback op haar functioneren. Ecofys heeft de kantonrechter dan ook om toestemming gevraagd – en gekregen – om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster op grond van artikel 7:669 lid 3 onder d (disfunctioneren) te ontbinden. In cassatie speelde – kort gezegd – de vraag of Ecofys de werkneemster voldoende in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren en of Ecofys de arbeidsovereenkomst met de werkneemster op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW (disfunctioneren) dus terecht mocht ontbinden.

Hoe zat het ook alweer?

Artikel 7:669 lid 3 sub d biedt een werkgever de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst met een werknemer vanwege de ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid (ook wel disfunctioneren genoemd) te ontbinden. De kantonrechter verleent niet snel toestemming om een arbeidsovereenkomst op deze grond te ontbinden. De werkgever zal de ongeschiktheid van de werknemer aannemelijk moeten maken en de ongeschiktheid mag geen gevolg zijn van ziekte of gebreken van de werknemer. De werkgever dient daarnaast een verbetertraject met de werknemer overeen te zijn gekomen en zich voldoende te hebben ingespannen om het functioneren van de werknemer te verbeteren. Het onvoldoende functioneren mag voorts niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden.

Welke les kan uit de Ecofys-beschikking worden getrokken?

De wet bepaalt niet op welke wijze de werknemer door de werkgever in de gelegenheid moet zijn gesteld zijn functioneren te verbeteren. Of de werkgever zich ten aanzien van het verbetertraject dus voldoende heeft ingespannen hangt af van de omstandigheden van het geval. Voor juristen is dit een bekend uitgangspunt, maar een werkgever vraagt zich vaak af wanneer hij het disfunctioneren van de werknemer nu wel of niet voldoende heeft helpen verbeteren. De Hoge Raad heeft daar meer duidelijkheid over gegeven en factoren genoemd waar de mate van hulp, ondersteuning en begeleiding ter verbetering van het functioneren van de werknemer, die van de werkgever mogen worden verwacht, van afhangen:

• De aard, inhoud en niveau van de functie van de werknemer
• De bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring
• De aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer
• De duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld
• De duur van het dienstverband van de werknemer
• Wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren
• De mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering
• De aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.

Wat betekent deze uitspraak voor de praktijk?

Dankzij de Ecofys-beschikking is het voor een werkgever (en voor een werknemer) meer duidelijk geworden wat er over en weer qua hulp, ondersteuning en begeleiding ter verbetering van het functioneren van de werknemer mag worden verwacht.

Opvallend is tot slot dat de werkneemster tijdens de procedure aangaf, dat Ecofys haar geen ‘training on the job’ of een coach heeft aangeboden en om die reden zijn verantwoordelijkheid niet is nagekomen. De Hoge Raad volgde haar hierin niet. De werkneemster had deze optie immers zelf in haar verbeterplan(nen) kunnen noemen. Het is niet aan de werkgever te wijten dat zij bepaalde maatregelen niet heeft genomen, nu van de werkneemster, gelet op haar functieniveau en werkervaring, mocht worden verwacht aan te kunnen geven welke concrete acties zij nodig had, aldus de Hoge Raad.

Heeft u vragen over disfunctioneren van de werknemer en/of het verbetertraject? Neem dan contact op met ons kantoor.