Een interessante uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2018:536). Het ontslag op staande voet is onterecht bevonden en aan de werkneemster is een billijke vergoeding van €15.000,- toegekend, naast de transitievergoeding van €6.279,- en een gefixeerde schadevergoeding van €4.433,-.

1. Wat was er aan de hand?

Werkneemster is op 1 maart 2008 bij Vierbinden (een welzijnsorganisatie) in dienst getreden als barbeheerster. Precies twee jaar later is zij gepromoveerd naar de functie van hoofdbeheerster. Op 29 september 2016 heeft een gesprek met werkneemster plaatsgevonden, waarna zij op non-actief is gesteld. Vierbinden heeft aan die non-actiefstelling ernstig verwijtbaar gedrag (o.a. het verstrekken van gratis drank en het hebben van een intieme relatie met een vrijwilliger) ten grondslag gelegd en heeft een onderzoek ingesteld.

Bij brief van 27 oktober 2016 heeft Vierbinden aan werkneemster te kennen gegeven dat haar disfunctioneren (o.a. kastekorten, fouten in de financiële administratie, vrijwilligers achter de bar laten en daarmee instructies negeren) voor Vierbinden grond is om werkneemster te ontheffen uit haar functie van hoofdbeheerster. Aan werkneemster is een nieuwe, tijdelijke functie van accommodatie-assistent aangeboden. Bij brief van haar advocaat is dit door werkneemster afgewezen.

Vierbinden heeft daarop aangegeven dat werkneemster kan kiezen voor de aangeboden functie of voor een vertrekregeling en heeft werkneemster opgedragen om op 14 november 2016 te starten met de nieuwe werkzaamheden. Werkneemster heeft zich beschikbaar gesteld voor hervatting in haar eigen functie en heeft, als aangekondigd, geen gehoor gegeven aan de oproep om de nieuwe werkzaamheden aan te vangen.

Bij brief van 14 november 2016 is werkneemster op staande voet ontslagen vanwege het weigeren van werk in de nieuwe functie. In eerste aanleg heeft de kantonrechter Vierbinden alleen veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. De verzoeken tot toekenning van een gefixeerde schadevergoeding en een billijke vergoeding heeft de kantonrechter afgewezen.

2. Oordeel van het hof

In eerste aanleg heeft de kantonrechter overwogen dat de ontheffing uit de functie een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst is, die moet worden getoetst aan artikel 6:248 lid 2 BW, omdat er geen eenzijdigwijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW is overeengekomen.

Het hof is echter van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 6:248 lid 2 BW heeft getoetst. Dat brengt volgens het hof mee dat vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep (die ziet op het opnieuw in de beoordeling betrekken van in eerste aanleg verdedigde stellingen), alsnog aan de volgende maatstaf moet worden getoetst. Het hof dient aan de hand van de door de Hoge Raad in het arrest Stoof/Mammoet geformuleerde, aan artikel 7:611 BW ontleende, maatstaf te beoordelen of Vierbinden van werkneemster kon verlangen dat zij de lagere functie zou gaan verrichten.

Het hof komt tot het oordeel dat de door Vierbinden bij brief van 27 oktober 2016 opgesomde redenen (van disfunctioneren, zie hiervoor) niet zodanig waren dat Vierbinden daarin aanleiding kon hebben om het gedane voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst te doen. Het hof heeft geconstateerd dat Vierbinden feitelijk niet veel pogingen heeft gedaan om het functioneren van werkneemster te verbeteren. Daarbij acht het hof van belang dat het werkneemster niet duidelijk was dat Vierbinden vond dat zij onvoldoende functioneerde. Bij onvoldoende functioneren hoort een verbetertraject en Vierbinden heeft onvoldoende toegelicht waarom zij niet eerst een verbetertraject aan werkneemster heeft aangeboden.

3. Het wijzigingsvoorstel van de werkgever

Het hof komt tot de slotsom dat er voor Vierbinden (nog) geen aanleiding was om een wijzigingsvoorstel te doen aan werkneemster. Maar zelfs als Vierbinden in de door haar genoemde omstandigheden redelijkerwijs wel aanleiding had kunnen zien voor een wijzigingsvoorstel, dan nog acht het hof het door Vierbinden gedane voorstel niet redelijk. Het voorstel betrof namelijk een nieuwe functie van veel lager niveau, met als onderdeel wekelijkse aansturing voor een halfjaar en de aankondiging van een mogelijk ontbindingsverzoek na dat halfjaar. Daarbij komt dat de nieuwe functie werd beloond op vier salarisschalen lager dan de oorspronkelijke functie van werkneemster. Het alternatieve voorstel was een beëindigingsovereenkomst, waarvoor eigenlijk geen opening bestond voor nader overleg of onderhandeling.

4. De door werkneemster verzochte vergoedingen

Nu het hof van oordeel is dat van werkneemster niet kon worden gevergd dat zij in de lagere functie van accommodatie-assistent zou gaan werken, kan haar weigering niet worden beschouwd als een – als dringende reden te kwalificeren – werkweigering. Gelet op de omstandigheden had Vierbinden niet mogen kiezen voor de vergaande sanctie van ontslag op staande voet. Dat betekent dat Vierbinden de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 4 BW verschuldigd is, ter hoogte van € 4.433,- bruto. Het hof acht de wijze waarop werkneemster zich, gelet op de omstandigheden, heeft opgesteld niet ernstig verwijtbaar. Werkneemster heeft dan ook recht op de transitievergoeding, ter onbetwiste waarde van € 6.279,- bruto.

Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis oordeelt het hof dat de rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding, op grond van artikel 7:681 BW, reeds is gegeven met het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de bepaling van de hoogte van een billijke vergoeding zijn bijvoorbeeld: de vraag of de werkgever ook op rechtmatige wijze de arbeidsovereenkomst had kunnen beëindigen en op welke termijn dat had kunnen gebeuren, en de vraag of de werknemer andere inkomsten heeft of in redelijkheid kan verwerven.

De werkneemster heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding ter hoogte van twee jaarsalarissen ad € 53.109,06. Zij heeft naar het oordeel van het hof echter onvoldoende toegelicht waarom dit bedrag redelijk zou zijn. Werkneemster heeft geen inzicht gegeven in haar inkomenssituatie sinds het ontslag op staande voet en in dit verband houdt het hof ook rekening met de toekenning van de transitievergoeding. Het hof kan daarnaast zeer moeilijk inschatten hoe lang de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd indien het ontslag op staande voet niet was gegeven.

Werkneemster heeft wel aangevoerd dat sprake is geweest van schending van haar eer en goede naam, vanwege de door Vierbinden aangewakkerde geruchten over een intieme relatie met een vrijwilliger. Het hof is van oordeel dat Vierbinden door het bevragen van zes personeelsleden hierover, uitsluitend op basis van geruchten, een situatie heeft doen ontstaan die het voor werkneemster bijzonder moeilijk maakte om haar arbeidsovereenkomst te behouden. Van Vierbinden had over zo’n privacygevoelige aangelegenheid meer terughoudendheid mogen worden verwacht. Volgens het hof gaat het er met name om dat het (onterechte) ontslag op staande voet aanleiding kan geven voor extra voeding aan de geruchtenstroom over de beweerdelijke intieme relatie. Van belang is ook dat de werksfeer tegelijkertijd deel uitmaakt van de leefomgeving van de werkneemster, nu het gaat om buurthuizen. Het hof acht daarom een billijke vergoeding van € 15.000,- billijk en toereikend.

5. Conclusie

Concluderend kan worden opgemerkt dat het nauw luistert bij vermeend disfunctioneren en mogelijke integriteitskwesties en dat mede gelet op de belangen van de werknemer niet overhaast te werk mag worden gegaan. Alle feiten en omstandigheden zijn uiteindelijk bepalend bij de vraag hoe in deze situaties het best kan worden gehandeld. Als u hierover vragen heeft of als u wenst te worden begeleid in een disfunctioneringstraject of bij een bepaalde integriteitskwestie, dan staan we graag voor u klaar om u daarbij te adviseren. Om de (maatwerk)mogelijkheden te bespreken, kunt u met ons een afspraak maken.