Werkgevers werken vaak met tijdelijke urenuitbreidingen. Zo wordt een tijdelijk personeelstekort, bijvoorbeeld in geval van ziekte of een project, opgevangen. Werkgever en werknemer spreken dan gezamenlijk af dat de werknemer binnen een bestaand contract (van bijvoorbeeld 16 uur per week) extra uren (bijvoorbeeld 8 uur per week) gaat werken. De afspraken hierover worden op papier gezet. Als een werkgever en een werknemer gedurende een langere periode hiervan meermaals gebruikmaken, ontstaat de vraag of de ketenregeling van toepassing is. Kan de werknemer zich op het standpunt stellen dat voor die urenuitbreiding een contract voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen? Over dit vraagstuk wordt in de rechtspraak al vele jaren verschillend geoordeeld. Dit blijkt ook uit een uitspraak van 11 december 2019 waarin een kantonrechter zich over deze vraag heeft uitgelaten.
De vraag die in deze nieuwsbrief centraal staat, is of de overeenkomsten waarbij werkgever en werknemer afspreken de arbeidsomvang voor een bepaalde periode uit te breiden, moet worden gekwalificeerd als:
- een zelfstandige arbeidsovereenkomst waarop de ketenregeling (in geval van verlenging) van toepassing is, of
- een uitbreiding van de urenomvang van de bestaande arbeidsovereenkomst.
Een andere vraag die hierover in de rechtspraktijk speelt is of een werknemer bij beëindiging van de tijdelijk urenuitbreiding recht heeft op een transitievergoeding. Op beide onderdelen ga ik in deze nieuwsbrief in.
Ketenbepaling
De ketenbepaling is in de wet opgenomen om werknemers te beschermen. De ketenregeling moet de positie van de werknemers met een contract voor bepaalde tijd versterken en misbruik van meerdere tijdelijke contracten tegengaan. Dit gebeurt aan de hand van de 3x3x6 regel: een werkgever mag in principe maximaal drie tijdelijke contracten aanbieden in een periode van drie jaar, met tussenpozen van maximaal zes maanden. Wordt deze regel overschreden, dan ontstaat automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Geldt de ketenregeling ook bij het meermaals overeenkomen van een tijdelijke urenuitbreiding binnen een al bestaand contract? Kantonrechters oordelen over dit onderwerp verschillend.
Volgens de al wat oudere uitspraak van de kantonrechter Zwolle (ECLI:NL:RBZLY:2009:BH5911) leidt het verminderen of uitbreiden van het aantal arbeidsuren tot een extra contract in de keten. In deze uitspraak ging het om een medewerker die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Partijen komen viermaal een urenuitbreiding overeen. De kantonrechter oordeelt dat de uitbreidingen moeten worden gekwalificeerd als zelfstandige arbeidsovereenkomsten. Dit doet het meeste recht aan de bedoeling van de wetgever namelijk om een medewerker aan de hand van de ketenregeling na drie jaar zekerheid te bieden over de vraag of de op dat moment uitgeoefende functie qua inhoud en omvang blijvend zal zijn. De gemaakte afspraken, steeds vervat in nadere overeenkomsten, moeten worden aangemerkt als afzonderlijke arbeidsovereenkomsten waarop de ketenregeling van toepassing is. In deze uitspraak oordeelde de kantonrechter dus dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan conform de nieuwe urenomvang.
De kantonrechter Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2019:7171) volgt het oordeel van de kantonrechter Zwolle van 10 jaar eerder en verwijst hier ook expliciet naar. De Haagse rechter past de ketenregeling toe bij opvolgende tijdelijke wijzigingen in de arbeidsomvang. Werknemer was werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een urenomvang van 16 uur in de week. Werkgever en werknemer zijn zesmaal een tijdelijke urenuitbreiding tussen de 16 en 20 uur overeengekomen. De kantonrechter oordeelt dat iedere tijdelijke urenuitbreiding de urenomvang van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanpast. Dit betekent dat iedere tijdelijke uitbreiding een nieuwe keten vormt. Ook hier was een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een nieuwe urenomvang ontstaan.
Verschillende andere kantonrechters delen de lijn van de kantonrechter Zwolle echter niet. Zolang de wijziging niet op de duur van het contract ziet, maar op andere arbeidsvoorwaarden of arbeidsuren, leidt dit niet tot een extra contract in de keten. Dat is anders als partijen duidelijk voor ogen hebben het bestaande contract te beëindigen en daarop aansluitend een nieuw contract aan te gaan met een andere duur of andere arbeidsvoorwaarden. In dat geval is wel sprake van een nieuw contract in de reeks. De kantonrechter Maastricht (ECLI:NL:RBLIM:2019:11145) die op 11 december 2019 over dit onderwerp oordeelde sluit zich bij deze lijn aan. Ter verduidelijking zal ik ingaan op de casus.
De medewerker werkt sinds 2 november 2010 als parttime docent in het voortgezet onderwijs. Partijen zijn vijfmaal een tijdelijke urenuitbreiding overeengekomen. De uitbreidingen zijn steeds tijdelijk en worden aangegaan voor verschillende redenen zoals het vervangen van tijdelijk afwezige werknemers en een project. De werknemer wordt ziek. De werkgever betaalt alleen het parttime salaris. De werknemer vordert daarop zijn fulltime salaris. De kantonrechter oordeelt of de urenuitbreidingen mee worden genomen in de keten omdat anders een fulltime arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. De kantonrechter wijst op de voor de rechter geldende verplichting om de Nederlandse wet zo veel mogelijk uit te leggen dat wordt voldaan aan de bepalingen van een Europese Richtlijn. De Richtlijn en de Nederlandse wet trachten met de ketenregeling misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. De kantonrechter oordeelt desondanks dat het partijen vrij staat om zowel bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd wijzigingen aan te brengen in de overeenkomst, waaronder een uitbreiding van het aantal uren. De urenuitbreidingen voor bepaalde tijd bij een vast dienstverband worden niet als zelfstandige, opvolgende arbeidsovereenkomsten in de zin van de ketenregeling aangemerkt. Er zijn afspraken gemaakt over andere arbeidsvoorwaarden (namelijk arbeidsduur, functie en salaris) dan de duur van de overeenkomst. De werkgever heeft volgens de kantonrechter bij elke urenuitbreiding duidelijk aangegeven dat deze tijdelijk was vanwege vervanging van werknemers en andere tijdelijke taken. De werknemer heeft dit geaccepteerd. De vordering van de werkneemster is afgewezen.
Kortom: er wordt in de rechtspraak wisselend geoordeeld, waarbij zoals altijd in de rechtspraktijk de feiten heel belangrijk zijn. In welk vat hebben partijen de wijziging gegoten? Het is in ieder geval belangrijk om de tijdelijke urenuitbreiding heel goed vast te leggen.
Als u als werkgever geen enkel risico wil lopen, dan is het verstandig om geen vierde tijdelijke urenuitbreiding met de desbetreffende werknemer af te spreken en/of om de periode van drie jaren niet te overschrijden. Maar mogelijk leidt het niet bieden van een nieuwe verlenging of het inbouwen van een wachttijd tot problemen in de bedrijfsvoering. Als dan gekozen wordt voor toch een extra urenuitbreiding, doen werkgevers er goed aan om hierover op papier de volgende afspraken te maken:
- het gaat om een tijdelijke aanpassing van de uren;
- gemotiveerd wordt waarom deze tijdelijke uren noodzakelijk zijn (denk dus aan vervanging zieke werknemers of tijdelijke taken);
- de tijdelijke wijziging betreft afspraken over arbeidsvoorwaarden en ziet dus niet op de duur van de arbeidsovereenkomst.
Transitievergoeding
Vanaf 1 januari 2020 geldt dat een werknemer vanaf de eerste dag al aanspraak heeft op een transitievergoeding. Zoals al aangegeven, komen werkgever en werknemer vaak aan de hand van een tijdelijk contract overeen dat de werknemer tijdelijk extra uren gaat werken binnen een bestaand contract. De vraag is of de werknemer recht heeft op een transitievergoeding voor dit deel, als dit tijdelijk contract niet wordt verlengd.
Op deze vraag kan (nog) geen definitief antwoord worden gegeven. Het hangt immers samen met de hiervoor geschetste vraag: gaat de kantonrechter uit van een tijdelijke uitbreiding van de bestaande arbeidsovereenkomst of van de totstandkoming van een (aparte) arbeidsovereenkomst?
Als een tijdelijke urenuitbreiding wordt aangemerkt als een aparte arbeidsovereenkomst, dan geldt naar ik meen dat als die overeenkomst op initiatief van de werkgever ten einde komt, de transitievergoeding verschuldigd is. Als de werkgever in het kader van de aanzegplicht aan de werknemer laat weten dat niet wordt verlengd, zou dit dus inhouden dat hij voor dat deel transitievergoeding verschuldigd is. Het (laatste) tijdelijke contract eindigt immers op initiatief van de werkgever. Op basis van artikel 7:673 lid 1 sub a onder nummer 3 BW bestaat dan een recht op een transitievergoeding. Voor de hoogte van de transitievergoeding lijkt het mij logisch dat als uitgangspunt de begindatum van het eerste tijdelijke contract geldt. Ook voor de overige looncomponenten zal moeten worden aangesloten bij het eerste tijdelijke contract.
Als er meer dan vier tijdelijke urenuitbreidingen zijn afgesproken, geldt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een nieuwe urenomvang. Pas op het moment van beëindiging van dit contract of van beide contracten op initiatief van de werkgever, is de transitievergoeding verschuldigd. Dit kan worden afgeleid uit de Kolombeschikking en de Victoriabeschikking (HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 en HR 21 februari 2020,ECLI:NL:HR:2020:283) van de Hoge Raad.
Als de tijdelijke urenuitbreiding niet wordt aangemerkt als een keten in de ketenregeling maar als een uitbreiding van de urenomvang van de bestaande arbeidsovereenkomst, dan vind ik het verdedigbaar dat er geen recht op een transitievergoeding bestaat. Er is dan namelijk geen sprake van een einde van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Tot op heden heeft de rechtspraak zich hier nog niet over uitgelaten.
Tot slot merk ik nog op dat een werkgever voor een tijdelijke urenuitbreiding een hoge WW-premie is verschuldigd. Voor de uren van het al bestaande contract voor onbepaalde tijd is de lage WW-premie verschuldigd.
Conclusie
In de rechtspraak wordt nog geen eenduidig antwoord gegeven op de vraag of de ketenregeling van toepassing is op een urenuitbreiding en of bij beëindiging daarvan de transitievergoeding verschuldigd is. Zoals zo vaak kunnen hierbij de feiten doorslaggevend zijn. Als u als werkgever overweegt een tijdelijke urenuitbreiding te verlengen, kunnen wij u vanzelfsprekend hierover adviseren. Aan een ‘tijdelijke’ verlenging kunnen immers forse ongewenste gevolgen kleven.
Saffira van Wijk