WhatsApp- en sms-berichten vallen onder de Wet Openbaarheid van Bestuur
Dat is de conclusie van de Rechtbank Midden-Nederland van 28 november 2017 in een zaak tussen het Branchebelang Thuiszorg Nederland en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (ECLI:NL:RBMNE:2017:5979). In deze zaak had het Branchebelang een Wob-verzoek gedaan, waarbij het Wob-verzoek zich onder meer uitstrekte tot de WhatsApp- en sms-berichten. Kern van de discussie is de vraag of de berichten vallen onder de definitie van een document: een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat.
Volgens het ministerie zijn beide vormen van communicatie een moderne schriftelijke weergave van een telefoongesprek. De Wob verplicht niet tot het maken van een schriftelijke weergave van het telefoongesprek, wat ook geldt voor WhatsApp- en sms-berichten. Daarnaast staat dergelijke informatie niet op de servers, waardoor een document zal moeten worden gemaakt. Dit kan volgens verweerder niet de bedoeling zijn van het documentbegrip.
De rechtbank denkt daar anders over en ontleedt de definitie van het begrip ‘document’ in de zin van de Wob uitgebreid. Volgens de rechtbank valt er niet aan te ontkomen WhatsApp- en sms-berichten in hun hoedanigheid van gegevensdrager als document aan te merken, als je het vergelijkt met andere objecten die onder het documentbegrip vallen. De rechtbank noemt als voorbeeld foto-, video- en geluidsopnamen en e-mails, die allen worden aangemerkt als document in de zin van de Wob. Telefoongesprekken zelf vallen niet onder de Wob, tenzij ze zijn neergelegd in notities, transcripties en verslagen. Anders dan het ministerie stelt, zijn WhatsApp- en sms-berichten niet te vergelijken met telefoongesprekken, nu telefoongesprekken als zodanig niet zijn vastgelegd, terwijl WhatsApp- en sms-berichten dat wel zijn. De rechtbank vindt deze vormen van communicatie eerder lijken op e-mailberichten, die evident onder de Wob vallen. Dat WhatsApp- en sms-berichten worden veelal in vluchtig contact wordt gebruikt, is volgens de rechtbank geen reden om die berichten categorisch uit te sluiten van de werkingssfeer van de Wob. Daarmee geeft de rechtbank geen uitspraak over de vraag of deze berichten moeten worden bewaard, maar alleen dat de Wob erop van toepassing kan zijn, als ze nog beschikbaar zijn ten tijde van het Wob-verzoek. Ook geeft de rechtbank aan dat ‘alledaags gebabbel’ niet openbaar hoeft te worden gemaakt omdat het niet ziet op een bestuurlijke aangelegenheid.
Wat betreft het onderdeel van de definitie dat de berichten dan ook onder het bestuursorgaan moeten berusten, geeft de rechtbank aan dat daarvoor in de huidige tijd niet vereist is dat een document op de harde schijf of server van het bestuursorgaan moet staan. Documenten worden tegenwoordig ook opgeslagen in de cloud en er worden e-mailprogramma’s gebruikt met providers die web-based werken (via het internet). In die gevallen gaat het volgens de rechtbank nog steeds om documenten van het bestuursorgaan. De rechtbank is van oordeel dat WhatsApp- en sms-berichten die op de telefoons staan met een abonnement op naam van het bestuursorgaan onder het bestuursorgaan berusten, Dat is anders als het gaat om berichten op privételefoons. Het is volgens de rechtbank aan het bestuursorgaan om een manier te vinden om die berichten te achterhalen, bijvoorbeeld door de betreffende ambtenaren te vragen na te gaan of zij informatie over de bestuurlijke aangelegenheid in de berichten hebben.
Deze uitspraak toont aan dat het van belang is de medewerkers te wijzen op het gebruik van hun zakelijke telefoon, maar levert ook veel vragen op. Berichtenverkeer via WhatsApp en sms kan immers openbaar moeten worden gemaakt, als deze nog beschikbaar is. Uiteraard zal het daarbij wel moeten gaan om een bestuurlijke aangelegenheid. Maar wie controleert of de berichten inderdaad zien op een bestuurlijke aangelegenheid of zijn aan te merken als ‘alledaags gebabbel’. Mag de ambtenaar worden verplicht het bestuursorgaan inzicht te geven in zijn berichten zodat een besluit over een Wob-verzoek kan worden genomen? En wat als een ambtenaar aangeeft dat hij zijn berichten heeft gewist? De toekomst zal het uitwijzen.
Mocht u vragen hebben over een bij u of over u ingediend Wob-verzoek, neemt u dan contact met ons op.