Dat heeft de kantonrechter Amsterdam op 3 september 2020 (link) nog maar eens benadrukt.

Feiten en omstandigheden
Een werknemer verricht als toeristengids werkzaamheden rondom Amsterdam en is vanaf 15 maart 2017 voor onbepaalde tijd in dienst van een werkgever op basis van een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (nulurencontract).

Een werkgever is sinds de invoering van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) verplicht een medewerker, die in dienst is op basis van een oproepovereenkomst, op een bepaald moment een vast aantal uren aan te bieden. Dit heeft de werkgever in deze zaak ook gedaan. Werkgever heeft op 13 januari 2020 aan werknemer op basis van artikel 7:628a BW een arbeidsovereenkomst aangeboden met een omvang van 28 uur. Indien werknemer het aanbod niet accepteert, blijft hij onder zijn oude arbeidsovereenkomst werkzaam.

Werknemer heeft het aanbod niet aanvaard. Werknemer heeft vervolgens op 7 maart 2020 een brief aan werkgever gestuurd waarin hij verzoekt zijn arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:610b BW te wijzigen naar 18 uur per week. Werkgever heeft afwijzend op dit verzoek gereageerd.

Werknemer is sinds de start van de lockdown halverwege maart niet meer opgeroepen om te komen werken. Werkgever heeft besloten het salaris van april aan te vullen tot het gemiddeld aantal gewerkte uren in de maanden januari, februari en maart 2020. Werknemer vindt dit geen representatieve periode, omdat deze maanden als ‘het laagseizoen’ zouden worden bestempeld. Daar komt nog bovenop dat werknemer in die periode twee keer verlof heeft genomen en in die verlofperiode dus geen uren heeft gewerkt.

Werknemer vordert dan ook dat de werkgever het achterstallig salaris vanaf april 2020 tot en met juni 2020 betaalt. Dat achterstallig salaris moet volgens werknemer zijn gebaseerd op 28 werkuren per week. Werknemer doet daarbij een beroep op het rechtsvermoeden uit artikel 7:610b BW en noemt als referteperiode het hele kalenderjaar 2019. Werkgever verweert zich door te stellen dat de regeling van artikel 7:628a BW een beroep op het rechtsvermoeden in de weg staat.

Oordeel rechter

Arbeidsomvang
Het verweer van werkgever, dat de regeling van artikel 7:628a BW een beroep op het rechtsvermoeden in de weg staat, wordt door de kantonrechter verworpen. De kantonrechter acht het aannemelijk dat werknemer de feitelijke invulling van de oproepovereenkomst heeft willen voortzetten, ondanks dat hij in eerste instantie niet heeft ingestemd met het aanbod van werkgever van 13 januari 2020.

Geen arbeid, wel loon?
Het verweer van werkgever, dat werknemer geen recht op loon heeft nu hij niet heeft gewerkt en dit op grond van artikel 7:628 BW voor zijn rekening dient te komen, wordt ook verworpen. Met ingang van de Wet arbeidsmarkt in balans geldt namelijk het adagium ‘geen arbeid, wel loon, tenzij’. De kantonrechter Amsterdam benadrukt in deze uitspraak dat de coronacrisis moet worden gekwalificeerd als een exceptionele omstandigheid die niet zonder meer in de risicosfeer van werknemer of werkgeefster valt. De kantonrechter oordeelt dat doorslaggevend is dat werkgever in aanmerking is gekomen voor de NOW-regeling van de overheid. De bedoeling van deze regeling is om salarissen door te betalen. Het kan daarom in dit geval niet zo zijn dat het risico niet bij werkgever komt te liggen, nu werkgever kan beschikken over een subsidie die bedoeld is voor het uitbetalen van het loon van o.a. de werknemer. Het niet werken van werknemer in de lockdownperiode kan dus niet op grond van artikel 7:628 BW voor rekening van werknemer komen. Dit risico wordt door de kantonrechter bij werkgever gelegd.

Referteperiode
Werknemer heeft dus aanspraak op zijn loon. Wel heeft werknemer onvoldoende gesteld dat het hele kalenderjaar 2019 als referteperiode voor de arbeidsomvang heeft te gelden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat werknemer kort voor de aanvang van deze procedure het aanbod van een urenomvang van 28 uur per week niet heeft aanvaard. De omstandigheid, dat in de toeristenbranche sprake is van wisselende periodes, is daarvoor ook onvoldoende nu het niet de bedoeling is om alleen de periode waarin het meest gewerkt is als referteperiode te gebruiken. Dit maakt dat de werknemer geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die een andere referteperiode rechtvaardigen.

Conclusie
De kantonrechter oordeelt dat werknemer geen aanspraak heeft op een salarisbetaling gebaseerd op een 28-urige werkweek, maar wel aanspraak heeft op doorbetaling van zijn loon op basis van het gemiddelde aantal uren over de referteperiode van januari, februari en maart 2020. Deze uitspraak is interessant voor wat betreft de discussies, die door werkgever en flexwerkers worden gevoerd, omtrent de uitbetaling van niet-gewerkte arbeidsuren gedurende de coronalockdown. Voor meer corona-uitspraken en coronagerelateerd arbeidsrechtelijk nieuws, ga naar onze coronahelpdesk website.

Auteur: Martijn Devilee