De afgelopen jaren is de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst een ‘hot-topic’. In een tijdperk vol platforms doet zich de vraag voor: is sprake van een arbeidsovereenkomst? Zo werd vorig jaar geoordeeld dat de bezorgers van Deliveroo werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst en geen overeenkomst van opdracht. Maar hoe zit dat met het online platform Temper?
Temper is een online platform voor werk, waar werkers en opdrachtgevers overeenkomsten kunnen sluiten over uit te voeren werkzaamheden. Daarbij sluiten zowel de werkers, als de opdrachtgevers een gebruikersovereenkomst met Temper. Temper stelt op haar website een modelopdrachtovereenkomst ter beschikking waar werker en opdrachtgever ten behoeve van een klus, bijvoorbeeld in de horeca of retail, gebruik van kunnen maken.
Volgens vakbonden FNV en CNV is sprake van een constructie van schijnzelfstandigheid en zijn de werkers in werkelijkheid geen zelfstandigen maar uitzendkrachten van Temper. De vakbonden zijn dan ook naar de rechter gestapt om dit bevestigd te krijgen.
Wat is het oordeel van de rechtbank Amsterdam?
De rechtbank oordeelt dat de overeenkomsten die de werkers op het online platform van Temper sluiten geen uitzendovereenkomsten met Temper zijn. Voor de vaststelling of sprake is van een uitzendovereenkomst is o.a. van belang dat sprake is van materieel en formeel (werkgevers)gezag en het loon dat bepaald en betaald wordt door de uitzendorganisatie. Daarnaast zijn de gezichtspunten van het Deliveroo-arrest van belang.
Voor de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst komt het er allereerst op aan of Temper – naast het materiële gezag dat bij de opdrachtgevers ligt – formeel (werkgevers)gezag over de werkers heeft. De werkzaamheden en werktijden worden in dit geval geheel bepaald door de opdrachtgevers. Temper bepaalt weliswaar de inhoud van de gebruikersovereenkomsten en de modelopdrachtovereenkomsten, maar zij heeft zelf geen disciplinerende maatregelen tot haar beschikking. De enige beperkingen die Temper oplegt, is dat werkers in maximaal acht flexpools tegelijk kunnen zitten en werkers via het platform per jaar maximaal 660 uren voor één opdrachtgever kunnen werken. Daarmee is volgens de kantonrechter nog geen sprake van concrete omstandigheden die duiden op formeel werkgeversgezag van Temper over de werkers.
Ten aanzien van de wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd, geldt dat Temper zelf niets aan de werkers betaalt. De werkers factureren aan de opdrachtgevers en de opdrachtgevers betalen. Dat is een sterke contra-indicatie voor het aannemen van een uitzendovereenkomst, omdat in die overeenkomst het loon wordt betaald door de uitzendwerkgever. Daarnaast is een uniforme wijze van facturering en betaling in dit geval niet onderscheidend. Verder in het geval van een opdrachtovereenkomst met de opdrachtgevers en een bemiddelende rol van Temper is een uniforme wijze van facturering en betaling immers vanuit commercieel oogpunt alleszins logisch. De beloning wordt bovendien buiten Temper om bepaald. Temper hanteert wel minimumtarieven voor verschillende soorten klussen – opdrachtgevers kunnen een klus dus niet aanbieden onder dat tarief – maar verder zijn opdrachtgevers vrij om een uurtarief vast te stellen. Zij kunnen daarbij rekening houden met adviestarieven die Temper op haar platform hanteert, maar zijn daar niet aan gebonden. Werkers kunnen met opdrachtgevers onderhandelen over het uurtarief. Anders dan in een uitzendrelatie wordt de hoogte van de beloning dus bepaald door de werkers en de opdrachtgevers, niet door Temper, en verschilt dus per werker en klus.
Het Deliveroo-gezichtspunt ‘de aard en duur van de werkzaamheden’ is in dit geval geen sterk onderscheidend criterium. Daarvoor zijn de klussen die via het platform worden aangeboden te verschillend. De rechtbank overweegt voorts dat de werker zich kan laten vervangen door een andere Temper-werker of iemand buiten het platform, zonder dat daarvoor de toestemming van Temper vereist is. Indien de werker binnen de annuleringstermijn alsnog van de klus af wil, moet hij zich zelfs laten vervangen omdat annuleren dan niet meer mogelijk is. Ook dan is toestemming van Temper echter niet vereist en ook verder heeft Temper geen bemoeienis met die vervanging. Er is dan ook nauwelijks of geen sprake van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid.
Kortom: aan de essentiële elementen van de uitzendovereenkomst, te weten formeel werkgeversgezag van en loonbetaling door de uitzendwerkgever, wordt in het geheel niet voldaan. Aan het derde essentiële element, het persoonlijk verrichten van arbeid, is niet of nauwelijks voldaan. De overige gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest leveren daarnaast onvoldoende aanwijzingen op om desondanks een uitzendovereenkomst met Temper aan te kunnen nemen.
De CNV en de FNV hebben aangekondigd dat zij deze uitspraak van de rechtbank Amsterdam onbegrijpelijk vinden en in hoger beroep gaan. De uitspraak zou volgens de CNV en de FNV haaks staan op alle jurisprudentie van de afgelopen jaren in andere platformzaken, het oordeel van de arbeidsinspectie van 2021 en de aanstaande wetgeving. Of het Gerechtshof Amsterdam de standpunten van de CNV en de FNV wel volgt, is afwachten!
U leest de uitspraak hier.
Auteur: Emma Eijkelenboom