Eén van de onderwerpen, die in het arbeidsrecht al lange tijd de gemoederen bezig houdt, is de vraag of iemand die arbeid verricht een werknemer of een zelfstandige is. Het onderscheid is van belang, omdat een werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst bepaalde rechten en plichten heeft, die de zelfstandige niet kent. Na het Deliveroo-arrest (link) blijft beantwoording van de vraag of sprake is van een werknemer of zelfstandige een afweging van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft wel tien gezichtspunten gegeven op basis waarvan beoordeeld kan worden of sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar andere gezichtspunten blijven ook mogelijk. Ook heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat wanneer de zelfstandige zich mag laten vervangen dit op zichzelf niet betekent dat er geen arbeidsovereenkomst is. De wetgever is gevraagd om duidelijkheid te verschaffen omtrent de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst dan wel overeenkomst van opdracht. De Belastingdienst heeft in augustus dit jaar laten weten niet op de nieuwe wetgeving te zullen wachten en aangekondigd dat per 1 januari 2025 weer actief wordt gecontroleerd op de relatie die is overeengekomen tussen partijen om schijnzelfstandigheid tegen te gaan. Het zogenaamde handhavingsmoratorium wordt opgeheven. Er kunnen dus naheffingsaanslagen en boetes worden opgelegd. Inmiddels is ook een publieke voorlichtingscampagne gaande.
Stof tot nadenken. Zo ook in de casus waarover het Hof Amsterdam recent heeft geoordeeld (link). Uitzendbureau Tempo-Team heeft een entertainment-artieste ter beschikking gesteld aan een nachtclub. De artieste heeft, net als velen, in de coronaperiode minder kunnen werken en dus minder inkomen gekregen. Zij is een procedure gestart om het achterstallig loon te vorderen. Tempo-Team heeft de loonvordering afgewezen, omdat geen loon verschuldigd is nu de activiteiten niet als werknemer zijn uitgevoerd. Het aanwezig zijn in een nachtclub en het verrichten van entertainment activiteiten (paaldansen) gebeurde weliswaar op basis van de arbeidsovereenkomst, maar de inkomsten werden uitsluitend gegenereerd middels lapdances en privé dansshows, die als zelfstandige werden verricht.
De kantonrechter en ook het Hof Amsterdam zien dit anders. Er is een schriftelijke arbeids-/uitzendovereenkomst gesloten waarbij de entertainmentartieste bij de club wordt geplaatst voor minstens 1 uur en hoogstens 10 uur per week. Het aantal gewerkte dagen verschilde nog wel eens, maar zij werd in ieder geval per dienst/werkdag voor vier uur uitbetaald. De club heeft schriftelijke instructies gegeven: zo volgt uit de “huisregels” dat lapdances tussen de 5 en 8 minuten moeten duren en volgt uit Whatsappberichten dat de club instructie heeft gegeven over het benaderen van klanten en het bestellen van drank door de klanten. Het bedrag voor zowel een publiekelijke- als een privélapdance werd rechtstreeks aan de artieste betaald en zij mocht die inkomsten ook houden. Verder is met de artieste een fooienverklaring overeengekomen, kon zij zich niet laten vervangen door een collega (hoogstens ruilen) en heeft zij geen werkzaamheden elders verricht. Dit alles maakt dat er nagenoeg geen kenmerken van zelfstandigheid of vrijblijvendheid zijn en dus dat alle (niet-)gewerkte uren zijn verricht in het kader van de arbeidsovereenkomst. De loonvordering van de artieste is dus toewijsbaar.
Een goed voorbeeld hoe de Deliveroo-criteria in de praktijk worden toegepast.
Auteur: Maud de Bruijn