Dit oordeelt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn uitspraak van 24 november 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:9672). Wat was er aan de hand?

Per 1 mei 2016 wordt een werknemer van de Rabobank (hierna: werkgever) op 62-jarige leeftijd als gevolg van een reorganisatie boventallig verklaard. Op de werknemer is een regeling van toepassing die de personele gevolgen van de reorganisatie tracht op te vangen (hierna: de regeling). Hierin is een beëindigingsvergoeding opgenomen. De tekst van de clausule over deze vergoeding luidt als volgt: “De hoogte van de beëindigingsvergoeding wordt afgetopt op het inkomen dat het EK-lid verdiend zou hebben als hij tot 65 jaar was blijven werken” (hierna: de aftoppingsclausule). Werkgever en werknemer hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin de beëindigingsvergoeding middels de aftoppingsclausule is afgetopt.

De werknemer stelt in de procedure dat de aftoppingsregeling in strijd is met de gelijke behandelingswetgeving en daarom nietig is. De aftoppingsregeling levert leeftijdsdiscriminatie op en is in strijd met de WGBLA. Werknemer heeft berekeningen overlegd waaruit blijkt dat hij hierdoor financieel wordt benadeeld. De werkgever stelt echter dat hij gerechtigd was de beëindigingsvergoeding af te toppen. Zo vond ook de kantonrechter in eerste aanleg. De werknemer stelt vervolgens hoger beroep in.

In hoger beroep licht de werkgever toe dat geen onderscheid is gemaakt tussen EK-leden naar leeftijd en dat voor iedereen een aftoppingsgrens van 65 jaar geldt, terwijl de gemiddelde pensioenleeftijd voor EK leden altijd onder de 65 heeft geleden. De werknemer is er dus niet slechter afgekomen dan collega’s. Ook geeft de werkgever aan dat de aftoppingsregeling passend en noodzakelijk is om een legitiem doel te dienen. Het Gerechtshof heeft de uitspraak van de kantonrechter bekrachtigd. Daarbij verwerpt het Gerechtshof wel het argument van de werkgever dat er geen sprake zou zijn van indirect onderscheid omdat de werknemer er niet slechter af zou komen dan andere collega’s. Er is wel degelijk sprake van onderscheid naar leeftijd in de zin van artikel 3 onder c en e WGBLA. Dat is in beginsel verboden en daarom komt het Gerechtshof bij de vraag of er een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat voor dit verboden onderscheid. Er moet dan sprake zijn van een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel moeten passend en noodzakelijk zijn.

Het Gerechtshof oordeelt dat er een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. De aftoppingsclausule is van origine overeengekomen door sociale partners. De door de werkgever eenzijdig vastgestelde EK-regeling is immers gebaseerd op het sociaal plan dat in de CAO Rabobank stond. Omdat de aftoppingsclausule is overeengekomen door sociale partners, moet de rechter terughoudend toetsen. Vervolgens beoordeelt het Gerechtshof de doeleinden van sociaal beleid als een legitiem doel van de aftoppingsregeling. Om te kunnen beoordelen of dit legitieme doel passend is, dient het Gerechtshof te onderzoeken of de bestreden maatregel niet kennelijk ongeschikt is om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken. Dit bleek niet het geval. Door de aftoppingsregeling wordt voorkomen dat boventallige werknemers financieel beter af zijn in vergelijking met hun doorwerkende collega’s, die niet door de reorganisatie getroffen zijn. Ook leidt het op deze wijze aftoppen van de beëindigingsvergoeding tot een rechtvaardige verdeling van de beschikbare middelen over alle door de reorganisatie getroffen werknemers, aldus het Gerechtshof.

Wat de noodzakelijkheid betreft, dient het Gerechtshof te onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelen en op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die op 65-jarige leeftijd of later met pensioen (willen) gaan. Daarbij moet de maatregel in zijn eigen regelingscontext worden geplaatst. Verder moet er rekening worden gehouden met zowel het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat. De berekeningen die werknemer bij het Gerechtshof had aangeleverd, hebben niet kunnen leiden tot de conclusie dat werknemer meer nadeel lijdt dan de andere boventallig verklaarde EK-leden. Het Gerechtshof vond ook niet dat werkgever andere, minder ongunstige, middelen had kunnen inzetten om de door Rabobank nagestreefde doelen te behalen.

De conclusie is dus dat er sprake is van onderscheid naar leeftijd, maar dat hiervoor een objectieve rechtvaardiging voor kan worden aangenomen. Het Gerechtshof heeft met zijn oordeel vaste jurisprudentie gevolgd. De vraag wanneer een aftoppingsregeling passend en noodzakelijk kan zijn, heeft de Hoge Raad al eerder dit jaar beantwoord (ECLI:NL:HR:2020:114). De volgende twee omstandigheden zijn daarbij relevant: ten eerste is van belang of de regeling is afgesproken met vakbonden. In het bevestigende geval zal de rechter marginaal moeten toetsen. Ten tweede is van belang dat de doelstelling van het onderscheid is het eerlijk verdelen van de beschikbare middelen (in bovengenoemde uitspraak: ‘doeleinden van sociaal beleid’). Als beide aspecten aan de orde zijn, wordt het een lastig verhaal voor de rechter om anders te oordelen dan in beide zaken is gebeurd. Dat kan volgens vaste jurisprudentie eigenlijk ook alleen als op excessieve wijze inbreuk wordt gemaakt op de belangen van de werknemers die door de aftopping worden geraakt. Dit is een hoge maatstaf, die ook niet is gehaald in bovengenoemde uitspraak. De rechter heeft in bovengenoemde zaak dan ook in lijn met de heersende jurisprudentie op dit gebied geoordeeld.

Toch gaat het in gelijke behandelingszaken wel vaak om een gebied dat niet alleen grijs is, maar ook een morele lading dekt. Voor advies bij beoordeling van clausules die mogelijk de gelijke behandeling kunnen raken, kunt u bij ons terecht.

Auteur: Martijn Devilee