Uitzendbeding bij een zieke werknemer is in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte

In een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) van 17 maart 2020 (ECLI:GHDHA:2020:460) heeft de volgende situatie zich voorgedaan.

1. Feiten
Werknemer is in de periode van 12 mei 2014 tot 1 juli 2016 op basis van twee aansluitende uitzendovereenkomsten (Fase 1 en Fase 2) als uitzendkracht door Solutions B.V. (hierna: Solutions) bij een inlener werkzaam geweest. Hij werkte met een machine, die bekertjes produceert. Op 24 maart 2016 is werknemer een arbeidsongeval overkomen, waarbij twee vingers van zijn rechterhand deels werden geamputeerd. Op de uitzendovereenkomst tussen werknemer en Solutions is de NBBU-cao voor Uitzendkrachten van toepassing verklaard. In artikel 13 lid 3 van de NBBU-cao (oud) staat een uitzendbeding: “De uitzendovereenkomst komt ten einde doordat (…) de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer wil of kan verrichten (…). In geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht wordt de terbeschikkingstelling in Fase 1 en 2 direct na de melding als bedoeld in artikel 25 lid 2 (lees: ziekmelding) geacht met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener.” Vanaf 15 mei 2016 heeft werknemer, al dan niet in aangepast werk, weer werkzaamheden verricht. Solutions en werknemer verschillen van mening of er per 1 juli 2016 een Fase 3 uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd (tot 2 oktober 2016), dan wel voor onbepaalde tijd is ontstaan.

2. Uitzendbeding bij ziekte vernietigbaar
De kantonrechter heeft geoordeeld dat de uitzendovereenkomst tussen werknemer en Solutions op 24 maart 2016 van rechtswege is geëindigd en dus geen Fase 3 uitzendovereenkomst tot stand is gekomen, maar het Hof denkt daar anders over. Het Hof geeft aan dat artikel 7:670 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet mag opzeggen tijdens ziekte. Vóór de WWZ bepaalde de wet dat hiervan bij cao kon worden afgeweken, maar met de inwerkingtreding van de WWZ is deze afwijkingsmogelijkheid komen te vervallen. Dit betekent dat het thans niet meer mogelijk is om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. Dus ook niet door middel van een uitzendbeding. Het uitzendbeding uit de NBBU-cao is vernietigbaar op grond van artikel 3:40 lid 2 BW, omdat het opzegverbod tijdens ziekte van dwingend recht is en uitsluitend strekt ter bescherming van de werknemer.

3. Onbepaalde tijdscontract in Fase 3: geen uitzendbeding, wel loon doorbetalen
Verder is Solutions van mening dat per 1 juli 2016 een bepaalde tijdscontract tot 2 oktober 2016 met werknemer is overeengekomen. Werknemer betwist dit. Het Hof laat Solutions toe in het aanbieden van bewijs. Er zijn diverse getuigen door het Hof gehoord. Drie getuigen verklaren dat er op 27 juni 2016 een bepaalde tijdscontract is overeengekomen tot 2 oktober 2016. Werknemer weerspreekt dit. Het hof oordeelt dat de getuigenverklaringen niet betrouwbaar genoeg zijn, omdat onder andere het tijdstip en de manier van het ondertekenen van het contract tussen de getuigenverklaringen onderling niet overeenkomen. Het hof is mede daarom van oordeel dat Solutions niet in het bewijs is geslaagd dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst Fase 3 hebben gesloten voor bepaalde tijd. Het Hof verbindt hieraan de conclusie dat de uitzendovereenkomst tussen werknemer en Solutions per 1 juli 2016 is overgegaan in een Fase 3 uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd. In Fase 3 geldt op grond van artikel 14 lid 2 sub c van de NBBU-cao (oud; thans vergelijkbaar met artikel 10 lid 2 sub b NBBU-cao) geen uitzendbeding en heeft de werkgever een loondoorbetalingsverplichting.

4. Beschouwing
Er is per 30 december 2019 een nieuwe versie van de NBBU-cao in werking getreden. In de nieuwe versie van de cao staat nog steeds de bepaling van het uitzendbeding ten aanzien van een arbeidsongeschikte werknemer (thans artikel 15 lid 1 sub b NBBU-cao). Nu deze bepaling zowel in de wet geen steun vindt, als door het Hof in deze uitspraak is afgeschoten, verwacht ik dat de bepaling op korte termijn uit de cao zal worden verwijderd. Mocht deze bepaling niet uit de cao worden verwijderd, dan geldt dat deze bepaling vernietigbaar is. Een werknemer zal in een vergelijkbare casus dan nog wel naar de rechter moeten om de vernietigbaarheid van de bepaling af te dwingen. Het Hof heeft in deze uitspraak nog overwogen dat de door werknemer gevorderde wettelijke verhoging zal worden gematigd, aangezien Solutions er in redelijkheid van uit heeft mogen gaan dat het uitzendbeding in de NBBU-cao rechtsgeldig was. Het dunkt mij dat werkgevers na deze uitspraak er niet meer in redelijkheid van mogen uitgaan dat deze bepaling rechtsgeldig is. Er staat weliswaar nog cassatie bij de Hoge Raad open, maar ik betwijfel of Solutions deze route nog zal bewandelen. De uitspraak van het Hof komt mij immers niet onjuist voor.

Auteur: Martijn Devilee

Next Post Previous Post