In de zaak waarin het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 16 februari 2021 uitspraak heeft gedaan, speelde de vraag of een (gedetacheerde) werknemer een beroep kon doen op de beschermingsregels bij overgang van onderneming. De werknemer kon dat in deze kwestie niet. In deze signalering leg ik uit waarom de werknemer in deze zaak achter het net vist, terwijl het tegenovergestelde zich voltrok in een zaak die vergelijkbaar aan doet.

Feiten en omstandigheden

De werknemer heeft een arbeidsovereenkomst met zorgaanbieder Stichting Onderwijs Voorrang Eemland (hierna: Sovee). Per 1 maart 2016 wordt hij tewerkgesteld binnen de door de gemeente Amersfoort ingerichte Sociale Wijkteams. Deze Sociale Wijkteams maken gebruik van 25 zorgaanbieders, waaronder Sovee. Per 1 januari 2017 richt de gemeente een stichting op die de activiteiten van de Sociale Wijkteams gaat overnemen (hierna: de Stichting). De werknemer treedt onder protest in dienst bij deze Stichting, maar vordert bij de kantonrechter een verklaring voor recht dat de rechten en plichten die op 1 januari 2017 voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst met Sovee van rechtswege zijn overgegaan op de Stichting vanwege overgang van onderneming.

De kantonrechter wijst de vordering af. Daartegen komt de werknemer in hoger beroep. Hij stelt dat hij als een bij de wijkteams gedetacheerde werknemer mee is overgegaan naar de Stichting. Hij meent dat de gemeente moet worden gezien als de feitelijke/niet-contractuele werkgever. Werknemer doet hierbij een beroep op het arrest dat door de Hoge Raad op 5 april 2013 is gewezen (‘Albron-arrest’). De Stichting voert hiertegen verweer.

Oordeel Hof

Het Hof geeft aan dat in hoger beroep alleen de vraag aan de orde is of de werknemer een ‘in de overdragende onderneming werkzame werknemer’ is, ondanks het feit dat hij geen arbeidsovereenkomst met de gemeente heeft. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend en geeft aan dat deze zaak niet te vergelijken is met de Albron-zaak. In de Albron-zaak werd de hiervoor genoemde vraag wel bevestigend beantwoord. Het Hof vergelijkt de twee zaken en gaat in op de verschillen. Ik ga hieronder eerst kort in op het Albron-arrest, zodat de vergelijking duidelijker is.

Albron-arrest

In de Albron-zaak gaat het om een werknemer die een arbeidsovereenkomst met Heineken NL Beheer (HB) heeft. HB is de personeelsvennootschap van een concern. De werknemer wordt permanent gedetacheerd bij een werkmaatschappij binnen ditzelfde concern, te weten Heineken NL (HNL). Voor HNL verricht hij cateringwerkzaamheden, maar hij heeft geen arbeidsovereenkomst met deze werkmaatschappij. Op een gegeven moment besluit HNL haar cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron NL BV, dat kwalificeert als een overgang van onderneming. Lang verhaal kort: de Hoge Raad vindt uiteindelijk dat in dit specifieke geval de permanente gedetacheerde werknemer mee over had moeten gaan, ondanks het gebrek aan een arbeidsovereenkomst met het overgedragen onderdeel. Belangrijke elementen zijn daarbij:

• dat de formele werkgever en overdragende vennootschap tot één concern behoren;
• dat de werknemer door de personeelsvennootschap – die zelf overigens geen andere ondernemingsactiviteiten ontplooit – permanent te werk is gesteld bij het overdragende concernonderdeel (door de Hoge Raad de ‘niet contractuele werkgever’ genoemd);
• dat er sprake is van een zodanig nauwe samenhang tussen de formele werkgever en het (concern)onderdeel waarvoor feitelijk werd gewerkt, dat de arbeidsbetrekking van de werknemer daarmee behoorde tot de overgedragen onderneming.
  
  

Vergelijking met Albron-arrest gaat niet op

In de onderhavige zaak zijn een aantal elementen anders, aldus het Hof.

• Sovee en de gemeente zijn geen personeelsvennootschap en werkmaatschappij van hetzelfde concern.
• De werknemer was niet permanent gedetacheerd.
• Sovee was slechts één van de 25 zorgaanbieders van de gemeente.
• Sovee selecteerde zelf de bij haar in dienst zijnde werknemers. Slechts een aantal van die werknemers werden ter beschikking gesteld aan de gemeente.
• Sovee verrichtte nog tal van andere activiteiten op het gebied van sociale zorg- en dienstverlening, ook voor andere opdrachtgevers.
• Werknemer heeft vóór zijn detachering bij de gemeente voor Sovee of voor andere opdrachtgevers van Sovee werkzaamheden verricht. Hij zou na het einde van de detachering bij de gemeente ook weer andere werkzaamheden voor Sovee moeten doen.
  
  

Gelet op al deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat de gemeente als werkgever van werknemer is te beschouwen, ook niet als een ‘niet-contractuele werkgever’. Werknemer kan zich daarom niet beroepen op de bescherming van regels van overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW).

Beschouwing

Het Hof kon in onderhavige zaak dus niet zo’n nauwe band als bij de Albron-zaak vaststellen. De nauwe band wordt tamelijk strikt getoetst. Dit is in lijn met de heersende leer, waarbinnen onder meer ook uitzendkrachten niet mee overgaan bij een overgang van de inlener. Verder heeft Sovee in deze zaak kennelijk voldoende kunnen aantonen dat werknemer voor andere klussen is en kan worden ingezet. Daarmee heeft Sovee beargumenteerd dat Sovee ook andere ondernemingsactiviteiten ontplooit en dat het kennelijk niet de bedoeling is geweest om werknemer permanent bij de gemeente aan het werk te zetten.

Auteur: Martijn Devilee