Grensoverschrijdend gedrag is na de gebeurtenissen bij The Voice, Ajax, Volt en ga zo maar door volop in de belangstelling komen te staan. In onze signalering in week 5 (2022) schreef mijn kantoorgenoot Emma Eijkelenboom hier al over.

Omdat wij in onze praktijk meer dan ooit worden geconfronteerd met vragen van werkgevers in verschillende fasen na de melding van grensoverschrijdend gedrag, lijkt het me goed om nog een signalering hieraan te wijden. Na een melding van grensoverschrijdend gedrag zijn de meest voorkomende situaties de volgende twee:

1) Ofwel de verweten gedraging is zo duidelijk (bijvoorbeeld omdat de werknemer erkent) dat dit een beëindiging van het dienstverband rechtvaardigt. Is er sprake van een dringende reden en is voldaan aan de zogenaamde onverwijldheidseis (onverwijlde mededeling van de dringende reden en onverwijld ontslag) dan is ontslag op staande voet mogelijk. Een andere optie is de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de e-grond (verwijtbaar handelen), dan wel op de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie).
2) Als de feiten waarop de melding ziet niet vaststaan, dan kan (intern of extern) onderzoek geboden zijn. In geval van een zwaarwegend belang, kan de werknemer hangende het onderzoek worden geschorst. Nadat de feiten deugdelijk zijn vastgesteld waarbij in verschillende fasen van het onderzoek de betrokken werknemer recht heeft op hoor en wederhoor (onderzoeksopdracht, bevindingen, conceptrapport) kan de werkgever vaststellen of de werknemer op staande voet kan worden ontslagen dan wel of de kantonrechter zal worden gevraagd de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

In beide situaties kan de betrokken werknemer zich in rechte verweren en de feiten weerspreken. In situaties van grensoverschrijdend gedrag (waaronder ook seksuele intimidatie wordt verstaan) valt op dat er vaak discussie is over de feiten en partijen die feiten op een geheel andere wijze hebben beleefd. Moet de werkgever de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten bewijzen?

Als uitgangspunt geldt dat de werkgever die de rechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt dit verzoek moet onderbouwen met feiten. Als de werknemer die feiten betwist, rust op de werkgever de bewijslast van de juistheid van deze verwijten. Zo oordeelde het hof op 16 september 2021¹ in hoger beroep dat op de gemeente de bewijslast rustte. Het ging om een ambtenaar die tijdens een personeelsfeest aan twee minderjarige stagiaires alcohol zou hebben aangeboden en zich daarna bij het uitgaan grensoverschrijdend zou hebben gedragen. Omdat de ambtenaar verschillende van deze verwijten betwistte, oordeelde het hof dat de gemeente de verwijten diende te bewijzen. De gemeente had immers deze gebeurtenissen ten grondslag gelegd aan de gevraagde ontbinding. De gemeente moest bewijzen:

• dat de ex-werknemer wist dat de vrouwen minderjarig waren;
• dat de ex-werknemer later die avond in minimaal één café alcoholhoudende drank aan de stagiaires heeft gegeven zonder dat zij daarom vroegen of dit wisten;
• dat de ex-werknemer het been van een van de stagiaires heeft geaaid;
• dat de ex-werknemer bij het verlaten van het café de heupen en billen van een van de stagiaires heeft aangeraakt en vastgepakt;
• dat de ex-werknemer op weg naar de trein tweemaal een van de stagiaires ongevraagd heeft vastgepakt en heeft geprobeerd haar te zoenen².

De vraag is hier of de gemeente deze feiten wel kan bewijzen. Veel zaken die zien op verweten grensoverschrijdend gedrag, zijn nu eenmaal lastig te bewijzen, bijvoorbeeld omdat de situaties zich niet openlijk afspelen of omdat de context van de situatie niet duidelijk is.

Werkgevers weten niet hoe snel ze moeten reageren op een melding van een werknemer waarin bijvoorbeeld het woord ‘onveiligheid’, ‘grensoverschrijdend gedrag’, ‘machtsmisbruik’ of ‘(seksuele) intimidatie’ voorkomt. Natuurlijk moeten dergelijke meldingen worden onderzocht, maar daarbij horen wel spelregels. Daar waar het gaat om meldingen die gericht zijn tegen een persoon, moeten ook zijn of haar belangen worden meegewogen. Hoor en wederhoor is daarbij vereist. De beklaagde moet zich kunnen verdedigen. Ik zal hierna ingaan op een aantal uitspraken waarin op verschillende manieren is omgegaan met deze mogelijkheid.

Uit de rechtspraak blijkt dat de werkgever niet altijd bewijs hoeft te leveren van het verweten grensoverschrijdende gedrag van de werknemer. Zo hield het ontslag op staande voet van een werknemer stand. De werknemer werd door verschillende werknemers beschuldigd van autoritair handelen en seksueel grensoverschrijdend gedrag. De werkgever heeft een onderzoek ingesteld en medewerkers gesproken. In een daaropvolgend gesprek werd de beschuldigde werknemer op non-actief gesteld en werd hem de toegang tot de werkvloer ontzegd. Kort daarop ontving hij een brief waarin is aangegeven dat hij op staande voet werd ontslagen omdat op basis van gesprekken met medewerkers was geconstateerd dat hij zich met regelmaat schuldig heeft gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag, zowel in woorden als in daden (seksueel getinte opmerkingen richting vrouwelijke medewerkers, fysiek intimiderend gedrag richting medewerkers, het op een niet respectvolle manier benaderen van medewerkers tot het op een ongewenste wijze aanraken van medewerkers). Pas tijdens de door de werknemer ingestelde procedure werd hij geconfronteerd met de (geanonimiseerde) verklaringen van zeven medewerkers. De kantonrechter Dordrecht passeerde het verweer van de werknemer dat het hier ging om een hetze van een werknemer die de anderen had opgestookt. Het schenden van hoor en wederhoor omdat de werkgever de werknemer niet voorafgaand aan het ontslag in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op de verklaringen, was naar het oordeel van de kantonrechter evenmin een aanleiding het ontslag op staande voet te vernietigen omdat de werknemer zich in de procedure alsnog heeft kunnen verweren³.

Voor een ontslag op staande voet is niet vereist dat een werknemer in de gelegenheid wordt gesteld om op een adequate manier zijn visie te geven op de gestelde dringende reden⁴. Dit betekent natuurlijk niet, dat een werkgever zich niet voorafgaand aan het ontslag op staande voet bewust moet zijn van zijn bewijspositie. Als de werknemer het ontslag op staande voet aanvecht en de feiten zijn niet deugdelijk vastgesteld, dan kan de werkgever de bewijslast opgedragen krijgen. Ook de context van het verweten gedrag zal door de rechter – op aangeven van de werknemer – worden meegenomen.

De wijze waarop een werkgever met de melding van grensoverschrijdend gedrag omgaat, kan bepalend zijn voor de houdbaarheid van een ontslag. Dat geldt zowel bij een ontslag op staande voet als bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Van den Brekel advocaten heeft veel ervaring op dit terrein en helpt u graag in de verschillende fasen vanaf de melding, bij het onderzoek en in geval van ontslag.

Auteur: Marion van den Brekel

¹ Hof Den Bosch 16 september 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:2866)
² De ex-werknemer zelf moet bewijzen dat hij op een verhoging stond in het café en dat een van de stagiaires hem tot vervelens toe in zijn rug duwde en/of met haar voet tegen hem stootte en dat dit hem op enig moment ergerde.
³ Ktr. Dordrecht 30 maart 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:2673.
⁴ Hof Den Bosch 8 oktober 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:4548).