Een tijdelijke bedrijfssluiting wegens overheidsmaatregelen: er was in de afgelopen jaren voor veel werkgevers geen ontkomen aan. Werkgevers worden als gevolg hiervan nog steeds met diverse (loongerelateerde) vraagstukken geconfronteerd. In wiens risicosfeer ligt een dergelijke bedrijfssluiting? Moet het loon van de werknemer (volledig) worden doorbetaald? En mogen tijdens een bedrijfssluiting opgebouwde min-uren (de niet gewerkte maar wel contractueel overeengekomen uren) worden verrekend met vakantiegeld? Voor het antwoord op deze vragen biedt artikel 7:628 lid 1 BW de uitkomst.

Loon en risicoverdeling: hoe zat het ook alweer?
Per 1 januari 2020 zijn de regels van artikel 7:627 BW en artikel 7:628 lid 1 BW (oud) samengevoegd in een nieuw artikel 7:628 lid 1 BW. Uit de oude regeling bleek dat geen loon verschuldigd was voor de tijd gedurende welke de werknemer de overeengekomen arbeid niet verrichtte, tenzij de oorzaak voor het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoorde te komen. Kort gezegd: geen arbeid, geen loon, tenzij.

Uit het huidige artikel 7:628 lid 1 BW blijkt dat de werkgever verplicht is het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Kort gezegd: geen arbeid, wel loon, tenzij.

De Hoge Raad heeft op 3 juni 2022 (link) geoordeeld dat hoewel de tekst van artikel 7:628 lid 1 BW is gewijzigd, er geen inhoudelijke verandering van de risicoverdeling tussen de werkgever en werknemer en van de rechtspraak van de Hoge Raad daaromtrent is beoogd.

Kunnen tijdens een bedrijfssluiting opgebouwde min-uren worden verrekend? Sinds de coronapandemie zijn er verschillende geschillen over het niet uitkeren en/of het verrekenen van het loon aan de kantonrechters voorgelegd. De rechtbank Overijssel (link) oordeelde op 24 mei 2022 over de vraag of een werkgever de mogelijkheid had om de tijdens de tijdelijke bedrijfssluiting de opgebouwde min-uren met het vakantiegeld van een werknemer te verrekenen. Wat was er aan de hand?

Werkneemster werkt sinds 1 november 2020 bij werkgever in de functie van verkoopmedewerkster. In verband met de corona-crisis heeft werkgever per 15 december 2020 haar winkels tijdelijk moeten sluiten. Tijdens deze bedrijfssluiting heeft werkneemster min-uren opgebouwd. Op 14 september 2021 informeert werkgever werkneemster per e-mail over haar openstaande min-uren en geeft aan het niet meer dan redelijk te vinden om de openstaande min-uren onderling te verdelen. Werkgever compenseert hiertoe de helft van de openstaande min-uren. Op 23 september 2021 zegt werkneemster haar dienstverband met werkgever op tegen 31 oktober 2021. Bij de ontslagbevestiging wordt werkneemster opnieuw gewezen op haar openstaande min- en vakantie-uren en wordt werkneemster de keuze geboden door te werken tot het einde van haar dienstverband om zo de min-uren weg te werken of haar min-uren te laten verrekenen met haar vakantiegeld. Werkneemster geeft aan haar vakantie-uren op te willen nemen, waarop werkgever de openstaande min-uren verrekent met het vakantiegeld van werkneemster. Werkneemster vordert vervolgens terugbetaling van de (volgens haar) onterecht in rekening gebrachte min-uren en het te weinig betaalde vakantiegeld.

Werkneemster stelt zich op het standpunt dat het niet kunnen werken door de bedrijfssluiting niet in redelijkheid voor haar rekening komt in de zin van artikel 7:628 lid 1 BW en dat ze niet heeft ingestemd met het voorstel van werkgever om haar min-uren te verrekenen. Werkgever is daarentegen van mening dat werkneemster akkoord is gegaan met een afspraak omtrent het verrekenen van min-uren en met het voorstel om de helft van de min-uren zelf weg te werken en de andere helft door werkgever te laten compenseren.

De kantonrechter overweegt dat werkgever op grond van artikel 7:628 lid 1 BW verplicht is het loon te voldoen als de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij dat geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de arbeid voor rekening van de werknemer komt. Deze bepaling ziet volgens de kantonrechter op de vraag wie het risico draagt voor niet verrichte arbeid en legt dit risico in beginsel bij de werkgever. De corona-crisis en het verloop daarvan waren volgens de kantonrechter voor beide partijen naar en onvoorzienbaar. Dat werkgever de winkels moest sluiten en dat werkneemster daardoor niet kon werken, is een omstandigheid die in de risicosfeer van de werkgever ligt, waardoor werkneemster in beginsel haar recht op loon behoudt. Hoewel uit de processtukken blijkt dat werkgever heeft geprobeerd om tijdens de sluiting van de winkels de ‘pijn’ te verdelen tussen zichzelf en werknemers is niet gebleken dat werkneemster akkoord is gegaan met verrekening van min-uren met haar vakantiegeld. De kantonrechter twijfelt er niet aan dat werkgever het juiste heeft willen doen voor haar personeel, maar werkgever had er niet zonder meer van uit mogen gaan dat werkneemster als individu (stilzwijgend) akkoord zou zijn gegaan met het voorstel. Van aanbod en aanvaarding is in deze situatie geen sprake. Niet is komen vast te staan dat er een afspraak is gemaakt op grond waarvan werkgever de min-uren met het vakantiegeld mocht verrekenen. De vordering van werkneemster wordt dan ook toegewezen.

Beschouwing
De Hoge Raad heeft op 3 juni 2022 bevestigd dat met het wijzigen van artikel 7:628 lid 1 BW geen inhoudelijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgevers en werknemers is beoogd. De bestaande jurisprudentie over dit onderwerp, die ziet op artikel 7:627 BW en het oude artikel 7:628 BW, kan dus nog altijd worden geraadpleegd bij de beantwoording van de vraag of een oorzaak van het niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werkgever of van de werknemer moet komen.

Hoewel de corona-crisis en het verloop daarvan onvoorzienbaar waren, ligt het tijdelijk sluiten van een bedrijf en de situatie dat werknemers hun overeengekomen arbeid daardoor niet kunnen verrichten in de risicosfeer van de werkgever. Het is begrijpelijk dat werkgevers onder dergelijke omstandigheden een beroep willen doen op de toegeeflijkheid van werknemers en de ‘pijn’ willen verdelen. Het is echter niet toegestaan om zonder uitdrukkelijke toestemming van de werknemer over te gaan tot het verrekenen van min-uren met het vakantiegeld. Werkgevers doen er dus verstandig aan om schriftelijke afspraken te maken over het verrekenen van gelden in geval van een tijdelijke bedrijfssluiting. Zorg dat sprake is van een duidelijk aanbod en uitdrukkelijke aanvaarding: vertrouwen op een stilzwijgend akkoord blijkt opnieuw onvoldoende.

Auteurs: Alicia Goosens (stagiaire) en Maud de Bruijn