De Hoge Raad heeft 24 maart jl. uitspraak gedaan in de Deliveroo-zaak: een inmiddels langslepende zaak waarin het werknemersbegrip centraal staat. Hoewel Deliveroo inmiddels uit Nederland is vertrokken, is deze uitspraak relevanter dan ooit. In een tijdperk vol platforms is de vraag: werknemer of toch niet?

Wat speelde er?
De Deliveroo-zaak is bij de rechter gekomen omdat de maaltijdbezorgers van het digitaal platform Deliveroo, die op basis van een overeenkomst van opdracht bij Deliveroo werkzaamheden verrichten, zich in een grijs gebied bevonden en men zich af begon te vragen of zij niet ‘gewoon’ werknemers moesten zijn. Het FNV besloot naar de rechter te stappen om voor recht te laten verklaren dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Kort gezegd werd aan de kant van Deliveroo betoogd dat vanwege onder andere de grote mate van vrijheid van de bezorgers om zich aan te melden en ritten te accepteren, het feit dat de bezorgers zich mochten laten vervangen en het ontbreken van een gezagsverhouding, géén sprake was van een arbeidsovereenkomst. FNV meende daarentegen dat wél sprake was van een arbeidsovereenkomst.

In 2019 oordeelde de rechtbank Amsterdam al dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dit werd vervolgens bij het Gerechtshof Amsterdam in februari 2021 bevestigd. Hiertoe werd onder andere overwogen dat de bezorging van maaltijden een kernactiviteit is van Deliveroo. Dat het Deliveroo is die de inhoud van de contracten en de wijze waarop de werkzaamheden werden georganiseerd (via bepaalde systemen) steeds eenzijdig wijzigt, duidde volgens het hof op een gezagsverhouding. Wat betreft de ‘vervangingsmogelijkheid’ van de bezorgers merkte het hof op dat het bestaan hiervan niet onverenigbaar is met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, aangezien ook binnen een arbeidsovereenkomst de mogelijkheid bestaat dat de werknemer zich) laat vervangen. Ook met deze uitspraak was Deliveroo het niet mee eens en zij besloten naar de hoogste gerechtelijke instantie in Nederland te stappen: de Hoge Raad.

Oordeel Hoge Raad
Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de zogenoemde Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. De partijbedoeling is hierbij niet van belang.

Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen volgens de Hoge Raad onder meer zijn:

• de aard en duur van de werkzaamheden;
• de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
• de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
• het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
• de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
• de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
• de hoogte van deze beloningen;
• en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
• Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt;
• Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.

Voor wat betreft de vragen of aanleiding bestaat voor nadere algemene regels of uitgangspunten ten aanzien van omstandigheden die de kwalificatie als arbeidsovereenkomst bepalen, mede ter afgrenzing van het werken als zelfstandig ondernemer, en of er aanleiding is voor het gebruik van een rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, geeft de Hoge Raad aan dat deze de aandacht van de Nederlandse en Europese wetgever hebben. Om die reden ziet de Hoge Raad op dit moment geen aanleiding voor rechtsontwikkeling ter zake van deze onderwerpen. Kortom, de wetgever is hier aan zet.

Vervolgens gaat de Hoge Raad in op de vrijheid van de bezorgers om kort gezegd te werken wanneer ze willen en zich te laten vervangen. Volgens de Hoge Raad sluit vrijheid om al dan niet op het werk te verschijnen en om opdrachten al dan niet te aanvaarden op zichzelf het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uit. Of voldaan is aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst hangt af van de verdere omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder van belang is wat geldt indien betrokkene wel verschijnt en een opdracht tot werk aanvaardt, en de frequentie waarmee en de duur waarvoor dat doorgaans geschiedt.

De in de overeenkomst neergelegde vrijheid om zich te laten vervangen is op zichzelf niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, en moet worden bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval. In geval van Deliveroo achtte de Hoge Raad hier van belang dat hoewel bezorgers zich kunnen laten vervangen, niet sprake is van een situatie waarin zich permanent door iemand anders, zonder dat dit door Deliveroo is geaccepteerd, laat vervangen, en dat niet mogelijk lijkt dat een bezorger met Deliveroo contracteert en zijn werkzaamheden door allerlei andere vervangers tegelijk laat uitvoeren, waardoor dit een verdienmodel kan worden. Hierin ligt volgens de Hoge Raad besloten dat de daadwerkelijke betekenis van de vervangingsclausule voor de bezorgers gering is.

Met het hof is de Hoge Raad van oordeel dat de overeenkomsten van de bezorgers met Deliveroo moeten worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst.

Beschouwing
De duidelijkheid die door de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest wordt geschept zal aanzienlijke gevolgen hebben voor de praktijk. Het toetsingskader van het werknemersbegrip is nogmaals aangescherpt en verduidelijkt en zal ook door lagere rechters moeten worden toegepast. Voor werkgevers/opdrachtgevers heeft dit arrest tot gevolg dat zij scherp zullen moeten zijn op de vraag of zij een werknemer in dienst hebben of een overeenkomst van opdracht met een zelfstandige (zzp’er) hebben. Een aandachtspunt hierbij is of het werk van de zelfstandige ingebed is in de organisatie (zoals het bezorgen door de bezorgers een kernactiviteit van Deliveroo is). Daarnaast speelt nu ook het al dan niet zijn van een ‘ondernemer’ een rol. Gedraagt een zelfstandige zich als ondernemer? Dan is dat een contra-indicatie dat sprake is van werknemerschap.

Auteur: Rachel van der Horst