In een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 25 maart 2021 is geoordeeld dat het ‘slapend’ houden van het dienstverband niet kan worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar nalaten van de werkgever.

Het volgende speelde zich af. Een werknemer is op 1 januari 2008 in dienst getreden bij de werkgeefster. Bij indiensttreding was de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt en ontving hij een WAO-uitkering (25 tot 35%). Op 17 november 2016 is de werknemer ziek geworden. Na twee jaar ziekte heeft het UWV aan de werknemer een volledige WAO-uitkering (80 tot 100%) toegekend. In de periode van 17 november 2016 tot 17 november 2018 is sprake geweest van onenigheid tussen de werkgeefster en de werknemer. In dat kader hebben onderhandelingen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaatsgevonden. Deze hebben echter niet tot overeenstemming geleid.

Op 20 juni 2019 heeft de werknemer een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter. Daarbij heeft hij verzocht om een transitievergoeding van € 18.389,62 bruto en een billijke vergoeding van € 25.000 bruto. De kantonrechter heeft het verzoek van de werknemer toegewezen, maar de verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter was de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgeefster.

De werknemer is tegen deze uitspraak, in het bijzonder tegen de afwijzing van de transitievergoeding, in hoger beroep gegaan. Hij is van oordeel dat hij recht heeft op een transitievergoeding en beroept zich hierbij op de Xella-beschikking van 2019. In de Xella-beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een werkgever verplicht kan zijn om mee te werken aan een verzoek van een werknemer tot beëindiging van het slapend dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding.

Het hof oordeelt dat de Xella-beschikking niet geheel van toepassing is. Hier is immers geen sprake van een slapend dienstverband. De arbeidsovereenkomst is inmiddels ontbonden op verzoek van de werknemer. In dat geval is de werkgeefster enkel de transitievergoeding verschuldigd als de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgeefster.

De werknemer is van oordeel dat de werkgeefster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Volgens hem zou de werkgeefster het dienstverband enkel slapend hebben gehouden om te voorkomen dat zij de transitievergoeding moest betalen. De werkgeefster betwist dit. Zij stelt dat zij wel degelijk stappen heeft ondernomen om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen en daarbij heeft aangeboden de transitievergoeding te betalen. Dit blijkt ook uit overgelegde stukken. De werkgeefster heeft aan de werknemer een door de werkgeefster getekende vaststellingsovereenkomst overgelegd, waarin de transitievergoeding is aangeboden. De werknemer is echter niet akkoord gegaan met de vaststellingsovereenkomst, omdat hij van mening was dat hij – naast de transitievergoeding – ook recht zou hebben op een billijke vergoeding.

Naar het oordeel van het hof heeft de werkgeefster, nog voordat de Hoge Raad de ‘Xella-beschikking wees, de ‘Xella-route’ gevolgd. De omstandigheid dat werknemer het aanbod van de werkgeefster heeft afgewezen, komt voor risico van de werknemer. Ook heeft de werknemer niet getracht de onderhandelingen voort te zetten of op enig moment de werkgeefster verzocht of zij bereid is het oorspronkelijke voorstel alsnog gestand te doen. Daarbij merkt het hof op dat de werknemer niet heeft gereageerd op de mededeling van de werkgeefster dat zij het betreurde dat hij niet wilde instemmen met de aangeboden vaststellingsovereenkomst en zich voor overleg beschikbaar hield. De werknemer is overgegaan tot indiening van het ontbindingsverzoek.

Verder is niet gebleken dat de werkgeefster weigerde om een ontslagvergunning aan te vragen en heeft de werknemer niet onderbouwd dat hij vanwege zijn gezondheid genoodzaakt was om de kantonrechter om ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst te vragen.

Op basis van bovengenoemde is het hof van oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet is ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgeefster. Er is dus geen rechtsgrond om de werkgeefster te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding. En dit is wat mij betreft het enige en juiste oordeel.

Auteur: Leonore van ‘t Hoff