Bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden speelde in kort geding een vraag die zag op het volgende. Werknemer is vanaf 1 mei 2004 werkzaam bij café-restaurant De Reünie aan de Slotlaan 266 te Zeist. Vanaf 1 januari 2019 tot 1 mei 2020 was De Reünie geëxploiteerd door Leoniel BV. Op 31 oktober 2019 heeft Op Seyst BV een vaststellingsovereenkomst gesloten met Leoniel BV. Deze overeenkomst zag op de verkoop en overdracht van De Reünie per januari 2020 aan Op Seyst BV of een door haar te benoemen vennootschap. Op 1 juli 2020 heeft De Colonol het grand-café De Colonol geopend aan de Slotlaan 266 in Zeist.

Werknemer heeft in kort geding bij de kantonrechter gevorderd dat zij wordt toegelaten tot haar werkzaamheden en dat zij vanaf 1 mei 2020 recht heeft op haar salaris exclusief emolumenten. De kantonrechter heeft de vorderingen van werknemer toegewezen omdat sprake was van overgang van onderneming. Werknemer is volgens de kantonrechter dan ook in dienst bij De Colonel. De Colonel heeft hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter ingesteld.

Overeenkomst
Het hof toetst in kort geding eerst aan de voorwaarde of sprake is van een overeenkomst. Dit vereiste wordt ruim uitgelegd. Tussen partijen staat vast dat Op Seyst BV op 31 oktober 2019 een overeenkomst (vso) heeft gesloten met onder meer Leoniel BV, dat zag op de verkoop en overdracht van De Reünie. Volgens artikel 2.4 van deze overeenkomst is Op Seyst BV gerechtigd een nader te noemen vennootschap in haar plaats koper te doen zijn van de activa. Dit duidt op het feit dat Op Seyst BV in haar plaats De Colonel de exploitatie van de onderneming heeft gegund. Volgens het hof is er dan ook sprake van een overkomst. Zelfs als er geen sprake zou zijn van een rechtstreekse overeenkomst tussen De Colonel en De Reünie, dan staat het ontbreken van een contractuele verhouding niet in de weg aan een overgang van onderneming.

Behoud van identiteit
Vervolgens toetst het hof of sprake is van het behouden van de identiteit van de economische eenheid (de onderneming). Het hof toetst aan de hand van de Spijkerscriteria of de vervreemding van het lopende bedrijf wordt voorgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen.

1) Aard van de onderneming en de mate van overeenkomst tussen de activiteiten

Tot 15 maart 2020 exploiteerde Leoniel BV een horeca inrichting. Vanaf 1 juli 2020 exploiteert juist De Colonel (na een verbouwing) een horeca inrichting. Volgens De Colonel is de aard van de onderneming gewijzigd. Er is sprake van een naamwijziging en er wordt een andere formule gehanteerd, namelijk een grand-café. De identiteit van een grand-café zou heel anders zijn dan van een café-restaurant. Het hof oordeelt dat de enkele omstandigheid dat de formule is gewijzigd niet automatisch met zich meebrengt dat de identiteit van de onderneming in juridische zin is gewijzigd. In dit geval geldt immers dat de kernactiviteiten van een horeca inrichting het verkopen van spijzen en dranken zijn en wellicht gezelligheid aan de bezoekers. Dit is niet veranderd.

2) Het al dan niet overdragen van materiele activa

Als gevolg van de vaststellingsovereenkomst is de activa verkocht aan De Colonel door middel van bezitsverschaffing per 2 januari 2020. Het enkele feit dat de fiscus kennelijk bodembeslag heeft gelegd op de inventaris van De Reünie, betekent niet dat deze goederen niet meer bruikbaar of beschikbaar voor gebruik zijn nu niet is gebleken dat de fiscus tot uitwinning is overgegaan.

3) De waarde van de immateriële activa

Het hof oordeelt dat onvoldoende is gebleken dat de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht door het verdwijnen van De Reünie en het openen van De Colonel substantieel is gewijzigd.

4) Het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel

Partijen verschillen van mening over het aantal personeelsleden dat in dienst van De Colonel is getreden. De werknemer stelt dat er vijf personen bij de Colonel in dienst zijn getreden, terwijl De Colonel stelt dat het zou gaan om vier personen. Volgens het hof maakt het niet uit dat de exacte omvang niet duidelijk is, aangezien dit niet betekent dat een relevant deel van de personeelsleden is overgegaan. Overgang van personeel in de horeca is niet zonder meer doorslaggevend

5) Het al dan niet overdragen van de klantenkring

De klantenkring bestaat deels uit ongerichte bezoekers. In zoverre is de overdracht van het klantenbestand beperkt geweest, maar kan dit niet buiten beschouwing blijven volgens het hof. De Colonel stelt dat het ‘oude publiek’ buiten de deur wordt gehouden door de beveiliging. Het hof acht dit opmerkelijk en onvoldoende onderbouwd.

6) De duur van de onderbreking van de activiteiten

Volgens De Colonel is er geen sprake van een overgang van onderneming omdat er een onderbreking van 3,5 maand heeft plaatsgevonden. Het hof stelt dat deze periode niet als een te lange periode wordt beschouwd. Bovendien is de onderbreking mede veroorzaakt door corona.

Weging
Vervolgens toetst het Hof aan de hand van de bovengenoemde criteria of sprake is van een overgang van onderneming en staat stil bij de vraag of sprake is van een kapitaal intensieve onderneming of arbeidsintensieve onderneming. Het hof constateert dat partijen het erover eens zijn dat deze horecaonderneming een gemengd karakter heeft.

Het hof komt tot het oordeel dat de aard van de betrokken onderneming, de mate van overeenkomst tussen de activiteiten en het overdragen van materiële activa het standpunt ondersteunen dat sprake is van identiteitsbehoud. Aan de waarde van de immateriële activa, het al dan niet overdragen van de klantenkring en de duur van de onderbreking van de activiteiten kunnen geen sterke contra-indicaties voor identiteitsbehoud worden ontleend. Volgens het hof is alleen feitelijk niet voldaan aan het overnemen van vrijwel al het personeel, maar van een duidelijke contra-indicatie is ook (hier) geen sprake.

Samenvattend komt het hof tot het voorlopige oordeel dat sprake is van identiteitsbehoud en dat dit met name blijkt uit het daadwerkelijk voortzetten dan wel hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe onderneming.

Heeft u als werkgever of werknemer vragen over overgang van onderneming? Neem contact met ons op. Lees hier de uitspraak.

Auteur: Saffira van Wijk