Werknemer is sinds 1 maart 2009 in dienst getreden bij Gro-up in de functie van pedagogisch medewerker. Op 8 oktober 2020 heeft werknemer zich ziekgemeld. Op 11 oktober 2022 is de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte gestopt. Partijen zijn vervolgens in overleg gegaan over een minnelijke regeling maar hebben geen overstemming hierover bereikt. Bij brief van 17 april 2023 heeft Gro-up de arbeidsovereenkomst met werknemer opgezegd waarna werknemer een procedure is gestart bij de rechter.

Tijdens de zitting heeft werknemer haar primaire verzoek tot vernietiging van de opzegging en betaling van de transitievergoeding ingetrokken omdat Gro-up deze vergoeding inmiddels heeft betaald. Verder vordert werknemer onder meer een billijke vergoeding van €11.172,50 bruto (vijf maandsalarissen) en een gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van €4.468,50 bruto (twee maanden opzegtermijn).

Partijen zijn het erover eens dat Gro-up in strijd met de wet de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Werknemer heeft immers niet ingestemd met de beëindiging van het dienstverband en het UWV heeft hiertoe geen toestemming verleend. Ook zijn partijen het erover eens dat de opzegtermijn conform de toepasselijke cao twee maanden bedraagt. De rechter is van oordeel dat Gro-up zich heeft gehouden aan de geldende opzegtermijn nu dit blijkt uit de opzegbrief. Om die reden wordt het verzoek tot gefixeerde schadevergoeding afgewezen.

De rechter oordeelt dat hoewel volgens de wetgeschiedenis een ontslag zonder schriftelijke instemming van de werknemer en zonder instemming van het UWV al zodanig ernstig verwijtbaar is, is het aan de rechter om aan de hand van de individuele omstandigheden van het geval te beoordelen of en zo ja, in welke omvang het toekennen van een billijke vergoeding in de rede ligt. De rechter is van oordeel dat het punitieve karakter in een situatie zoals deze veel minder een rol speelt dan wanneer sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. Volgens de rechter moet de billijke vergoeding in deze situatie vooral worden gezien als alternatief voor de rechtsgevolgen die zouden zijn ingetreden als op verzoek van werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst zou zijn vernietigd. De billijke vergoeding zal daarom met name gerelateerd moeten worden aan de financiële tegenwaarde die herstel van de arbeidsovereenkomst zou hebben gehad.

Naar oordeel van de rechter zou een vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst van werknemer niet direct een salarisaanspraak hebben opgeleverd omdat werknemer op 11 oktober 2022 twee jaar arbeidsongeschikt was en er geen loondoorbetalingsverplichting meer gold. Bij een vernietiging had Gro-up alsnog een ontslagaanvraag moeten doen bij het UWV. De vraag is dan ook of te verwachten viel dat werknemer binnen 26 weken weer in staat zou zijn om het eigen werk dan wel aangepast werkzaamheden bij Gro-up te verrichten. De rechter vindt van niet. Werknemer heeft namelijk niets gesteld op grond waarvan kan worden verwacht dat hij in staat zou zijn om het eigen werk dan wel aangepast werk bij Gro-up te verrichten. Werknemer stelt juist een zwakke lichamelijk en mentale gezondheid te hebben. Verder heeft Gro-up juist gesteld dat zij de opzegging ook kan intrekken en toestemming bij het UWV kan vragen. Hierop heeft werknemer niet gereageerd en daarentegen juist de vernietiging tot opzegging van de arbeidsovereenkomst ingetrokken. Ook is door de werknemer niet gesteld dat zij zou kunnen worden herplaatst binnen Gro-up. Omdat het volgens de rechter niet aannemelijk is dat de vernietiging van de opzegging zou hebben geleid tot een loonaanspraak is er onvoldoende reden om een billijke vergoeding toe te kennen. De rechter merkt daarbij op dat weliswaar Gro-up niet volgens de wet heeft gehandeld, maar dit zou in financieel opzicht voor de werknemer geen verschil hebben gemaakt.

Beschouwing
In deze uitspraak valt op dat de rechter ingaat op het punitieve karakter van de billijke vergoeding. Het punitieve karakter speelt echter geen rol bij de begroting van de billijke vergoeding. De billijke vergoeding heeft namelijk geen punitief karakter of doel. Dit blijkt uit de Zinzia-beschikking van de Hoge Raad. De billijke vergoeding heeft echter wel een preventief karakter. De vraag is echter of met het oordeel van de rechter dat er geen billijke vergoeding hoeft te worden betaald, recht wordt gedaan aan het preventieve karakter van de billijke vergoeding. Wordt het voor werkgevers met vergelijkbare situaties niet interessant om voortaan geen ontslagaanvraag in te dienen bij het UWV en in plaats daarvan maar de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn zelf op te zeggen?

Lees hier de uitspraak.

Auteur: Saffira van Wijk