Tijdens het dagelijkse kopje koffie bij de bakker op vakantie in Zwitersland, viel mijn oog op een artikel van twee Zwitserse arbeidsrechtadvocaten in de Tribune de Genève van 6 maart jl. met als titel “Comment le coronavirus défie le droit du travail?”. Met enige inspanning vanwege de (Franse) taal las ik in dit artikel dat het coronavirus in Zwitserland (vanzelfsprekend) tot dezelfde arbeidsrechtelijke vragen maar ook vergelijkbare antwoorden leidt. Weer terug en uitgerust besloot ik deze vragen en antwoorden om te zetten naar Nederlands recht en met u te delen in deze nieuwbrief.

1. Mag een werkgever zijn werknemer verbieden naar het buitenland te reizen?

Een werkgever kan zijn werknemers in beginsel niet verbieden naar het buitenland en/of naar besmette gebieden af te reizen. Het is immers niet aan de werkgever om te beslissen wat zijn personeel in hun vrije tijd doet en of de medewerker naar een (buitenlandse) bestemming af zal reizen. Wel kan de werkgever bij de medewerker navragen wat zijn bestemming wordt. De AVG verbiedt dit de werkgever niet. De werkgever kan de medewerker wel (met klem) afraden af te reizen naar een risicogebied. Dit past binnen de verplichting om een veilige en gezonde werkomgeving te creëren, net als het advies je handen goed te wassen en in je elleboog te hoesten.

Of een werkgever een privéreis van de werknemer mag verbieden, kan anders komen te liggen op het moment dat de overheid voor de reisbestemming een negatief reisadvies uitgeeft. In dat geval kan de werkgever stellen dat de werknemer onnodig veel risico neemt voor zichzelf en bij terugkeer voor anderen en hem in redelijkheid verbieden af te reizen. Als de medewerker in strijd met deze instructie toch afreist naar een risicogebied, dan kan de werkgever overwegen maatregelen te nemen (zoals een loonstop of ontslag).

2. Mag een werkgever zijn werknemer verplichten om voor zijn werk naar een risicogebied te reizen?

Een werkgever kan zijn werknemer in beginsel verplichten voor zijn werk af te reizen naar een risicogebied, maar dient zich bewust te zijn van zijn verplichting voor een veilige werkomgeving van zijn werknemers. Daarbij zou kunnen worden aangesloten bij de reisadviezen van het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken.

Als de werkgever de werknemer instrueert voor zijn werk naar een risicogebied te reizen en dit is volgens het Ministerie van Buitenlandse Zaken toegestaan, dan kan de werknemer dit verzoek in principe niet weigeren. Dit geldt zeker als de werknemer in een functie werkzaam is waarbij het gebruikelijk is om naar het bewuste land te reizen. Als de overheid een negatief reisadvies (code rood) heeft afgegeven, ligt de situatie omgekeerd. De werknemer kan dan in beginsel weigeren. Ingewikkelder ligt het bij code oranje. In dat geval hangt het sterk af van de omstandigheden van het geval. Hoe groter het gezondheidsrisico is, des te zwaarder zal het belang van de werknemer moeten worden afgewogen tegen het belang van de werkgever. Zo zou ik mij kunnen voorstellen dat een werkgever die medische apparatuur maakt (bijvoorbeeld beademingsapparatuur) of mondkapjes waaraan nu dringend behoefte is en waarvoor een werknemer naar een productieland moet afreizen een goed te verdedigen belang heeft zijn werknemer te verplichten daarheen te reizen. Wel kan van de werkgever dan wel worden gevraagd de mogelijke en noodzakelijke beschermingsmaatregelen en voorzorgsmaatregelen te treffen. Over de vraag wat noodzakelijk is zal de nodige discussie worden gevoerd.

3. Heeft een werknemer die in quarantaine zit recht op loon? Maakt het dan uit of hij ziek is of niet?

Het uitgangspunt van het Nederlands arbeidsrecht is geen arbeid, wel loon, tenzij het niet verrichten van arbeid voor rekening van de werknemer moet komen. Zo zal een werknemer die besmet raakt met het coronavirus en hierdoor (tijdelijk) geen werkzaamheden kan verrichten, aanspraak behouden op (een gedeelte van het) loon. Ook de werknemer die in een risicogebied is geweest en niet wordt toegelaten tot het werk en in quarantaine moet verblijven, zal in beginsel recht hebben op loon. De vraag is wanneer het risico van het niet verrichten van arbeid voor rekening van de werknemer komt. Ik zou mij kunnen voorstellen, dat dit het geval is indien de werknemer tegen de adviezen van de werkgever (al dan niet ondersteund door de overheidsadviezen) toch voor vakantie is afgereisd naar een risicogebied (bijvoorbeeld op skivakantie in Lombardije). Voor wiens risico exceptionele risicogevallen, zoals een natuurramp, noodtoestand of oorlogssituatie, komen is niet eenduidig aan te geven. De wereldwijde corona-uitbraak wordt vooralsnog niet als een dergelijk exceptioneel risico aangemerkt. Bij ziekte als gevolg van een besmetting heeft de werknemer recht op (minimaal 70% van het) loon.

4. Mag een werknemer die bang is besmet te worden weigeren naar het werk te komen?

Het antwoord op deze vraag is simpel gezegd: nee. Alleen de angst om ziek te worden is onvoldoende om niet naar het werk te komen. Een werknemer mag alleen thuisblijven als er een goede grond is voor de angst om besmet te raken. Denk hierbij aan de situatie dat een directe collega van de werknemer terugkomt uit een risicogebied. In dat geval is er maar één goede oplossing: werknemer en werkgever zullen met elkaar in overleg moeten treden op welke wijze het risico om ziek te worden kan worden beperkt.

5. Mag een werkgever zijn werknemer verplichten thuis te werken?

In het algemeen is een werkgever vrij om te bepalen waar de werknemers de werkzaamheden verrichten. Dit valt onder het zogenaamde instructierecht van de werkgever. Als de werkzaamheden van de werknemer dit toelaten, dan kunnen met de werknemer afspraken worden gemaakt over thuiswerken. Een werknemer kan ook zelf aangeven thuis te willen werken. Ook hierover zullen partijen in overleg vooraf afspraken moeten maken.

6. Mag een werkgever zijn werknemer verplichten thuis te blijven zonder te werken?

Een werkgever kan een werknemer vrijstellen van het verrichten van werkzaamheden. Zoals ik aangaf, heeft de werknemer in dat geval wel recht op loon. Het gaat immers niet om een situatie die in de risicosfeer van de werknemer ligt. Soms is de werkgever gedwongen zijn personeel naar huis te sturen en zijn er geen mogelijkheden om thuis te werken. In dat geval zal de werkgever een beroep moeten doen op looncompensatiemogelijkheden (werktijdverkorting, zie punt 8) of moeten er – afhankelijk van de draagkracht van het bedrijf en de duur van de periode - bedrijfseconomische maatregelen worden genomen.

7. Wie bepaalt wanneer de werknemer vakantie opneemt?

Hier zijn de volgende situaties te onderscheiden.

Mag de werkgever eenzijdig bepalen dat de werknemer vakantie opneemt?
De werkgever kan in beginsel niet eenzijdig bepalen wanneer de werknemer vakantie opneemt. De werknemer bepaalt of, wanneer en hoelang hij vakantie wenst op te nemen.

Mag de werkgever de aanvraag van de werknemer om vakantie op te nemen weigeren?
Alleen als de werkgever gewichtige redenen heeft, kan hij zich tegen de wens van de werknemer om vakantiedagen op te nemen, verzetten (zie artikel 7:638 lid 2 Burgerlijk Wetboek). Er is sprake van een gewichtige reden als toekenning van de door de werknemer gewenste vakantie de gang van zaken binnen de werkgever zo ernstig zou verstoren dat het belang van de werknemer daarvoor redelijkerwijs moet wijken. Een gewichtige reden zou bijvoorbeeld de situatie kunnen zijn waarbij een arts werkzaam op de intensive care ten tijde van het corona-virus verlof zou willen opnemen.

Kan de werkgever het tijdvak van de vakantie wijzigen?
De werkgever kan, indien daartoe gewichtige redenen zijn, na overleg met de werknemer het vastgestelde tijdvak van de vakantie wijzigen (artikel 7:638 lid 5 BW). De schade die de werknemer lijdt ten gevolge van de wijziging van het tijdvak van de vakantie, wordt door de werkgever vergoed. De werkgever kan de werknemer bij hoge uitzondering dus verplichten de vakantie te annuleren, maar zal de kosten die daarmee gepaard gaan dan wel moeten vergoeden.

Kan de werknemer eenzijdig de aangevraagde en vastgestelde vakantie annuleren?
Als de werknemer vakantie heeft opgenomen en de werkgever daarmee heeft ingestemd, dan kan de werknemer zijn vakantie niet zomaar intrekken. Die situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de werknemer wegens het sluiten van de grenzen van zijn vakantieland niet meer op reis kan gaan. De meeste werkgevers zullen de werknemer echter tegemoet komen en de intrekking van het opgenomen vakantieverlof accepteren.

8. Moet de werkgever het salaris doorbetalen als het bedrijf op aangeven van de overheid verplicht is te sluiten?

Het is een werkgever in beginsel verboden om eenzijdig de werktijd en het bijbehorende salaris van een werknemer te verminderen. Hierop is een uitzondering mogelijk: de werktijdverkorting. De minister van SZW kan een werkgever toestaan de werktijd en het salaris van bepaalde (groepen) werknemers te verlagen:

1) mits gedurende minstens twee en maximaal 24 kalenderweken;
2) ten minste 20% van de aan werkgever ter beschikking staande arbeidscapaciteit niet kan, of naar verwachting niet zal kunnen worden benut;
3) vanwege een werkvermindering die niet onder het normale ondernemersrisico valt (hier: de Corona-maatregelen).

De Minister kan de toestemming telkens verlenen voor maximaal zes weken. Die periode kan op verzoek van de werkgever maximaal drie keer worden verlengd.

Duidelijk is, dat het coronavirus leidt tot diverse arbeidsrechtelijke vragen. Wilt u hierover meer informatie, neem dan contact met ons op. Wij kunnen ondernemers op diverse manieren ondersteunen in deze ingewikkelde periode.

Auteur: Marion van den Brekel